El delito de ultrajes a España y a sus comunidades autónomas: ¿Protege algún bien jurídico-penal?
| Autor | Dulce Mª Santana Vega |
| Cargo | Profesora Titular de Derecho penal. Universidad de Las Palmas de Gran Canaria. |
| Páginas | 36-66 |
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El veinte de enero de 2006 el recientemente fallecido actor, guionista y director de teatro galaicocatalán, Pepe Rubianes fue objeto de una entrevista, con motivo de la obra teatral que dirigía, “Lorca somos todos”, en el programa de sobremesa de la televisión autonómica catalana TV3, denominado “El Club”. Al final de la citada entrevista, le fue dirigida una batería de preguntas por el periodista y presentador del programa Albert Om Ferrer. En el contexto de una de ellas, el mencionado periodista le comentó: “Un día va a venir el Josep Piqué y le va a demandar”, preguntándole a continuación: ¿Cree Usted que la unidad de España está en peligro? A lo que el citado Rubianes respondió: “A mi la unidad de España me suda la polla por delante y por detrás…que se metan a España ya por el puto culo a ver si les explota dentro y les quedan los huevos colgando de los campanarios”; que se vayan a cagar a la puta playa con la puta España…que llevo desde que nací con la puta España… Que se vayan a la mierda con el país y dejen de tocar los cojones…”1.
Establece el vigente artículo 543 del Código penal de 1995 que:
Las ofensas o ultrajes de palabra, por escrito o de hecho a España, a sus Comunidades Autónomas o a sus símbolos o emblemas, efectuados con publicidad, se castigarán con la pena de multa de siete a doce meses
.
El origen de este precepto se remonta a los inicios del siglo pasado y, más concretamente, a la Ley de 23 de marzo de 1906 “sobre represión de los delitos contra la Patria y el Ejército”, conocida como “Ley de Jurisdicciones”2. Esta Ley fue promulgada en el contexto de crisis del “sentimiento nacional español” y bajo la presiónPage 37del Ejército, el cual veía con recelo y hostilidad el desarrollo de los nacionalismos catalán y vasco3.
Con posterioridad este delito se incorpora al Código penal de 1928 (art. 231), desapareciendo en el Código penal republicano de 1932, y volviendo a resurgir más adelante en la Ley de Seguridad del Estado de 29 de marzo de 1941. De aquí pasa al Código penal de la posguerra civil de 1944. En 1967 se incluye, además, la referencia a la forma política, como un mecanismo más de protección del régimen franquista ante cualquier forma de disidencia4.
El Código penal de 1973 mantuvo esta regulación, la cual siguió vigente, incluso, tras la aprobación de la Constitución de 1978, modificándose, nuevamente, ante la presión militar y en el contexto de la eclosión terrorista, mediante la Ley 39/1981, de 28 de octubre, por la que se regula el uso de la bandera de España y de otras banderas o enseñas. El artículo 10 de dicha disposición agravaba los ultrajes a la bandera de España, presumiendo su publicidad, y castigaba con menos pena los ultrajes a las banderas de las Comunidades Autónomas. Los apartados 2 y 3 de este artículo, al no tener el rango de ley orgánica e imponer restricciones de derechos fundamentales fueron declarados inconstitucionales5.
El Código penal de 1995 mantiene el delito de ultrajes, pero sometiéndolo a un sustancial recorte punitivo y depurando la redacción anterior. En este sentido: (a) deja de considerarse como unPage 38delito de traición, aunque para ello haya tenido que crearse un capítulo especial —el VI— al final del Título XXI, relativo a los delitos contra la Constitución; (b) se suprime la referencia a la forma política y al sentimiento de unidad y se sustituye los términos de Nación española por España; (c) se protege en condiciones de igualdad al Estado y a las Comunidades Autónomas; (d) se exige, en todo caso, que los ultrajes se realicen con publicidad; (e) se sustituye la pena de prisión por la de multa.
En el Derecho comparado europeo existen tipos de análoga factura, si bien el ámbito de lo punible varía en extensión y gravedad. Así, en Francia, el artículo 433-5-1 del Código Penal, según una reciente reforma realizada por la Ley Nº 239/2003, de 18-3, establece que:
El hecho de ofender públicamente, en el curso de un evento or-ganizado o reglamentado por las autoridades públicas, el himno nacional o la bandera tricolor será castigado con una multa de 7.500 euros. Cuando el hecho se cometa en grupo el ultraje será castigado con seis meses de prisión y 7.500 euros de multa
.
En Italia, el artículo 291 del Código penal castiga el vilipendio alla nazione italiana, siempre que se realice públicamente, con pena de reclusión de uno a tres años. Por su parte el artículo 292 (Vilipendio alla bandiera o ad altro emblema dello Stato) sanciona las «expresiones injuriosas contra la bandera y otros símbolos del Estado con multas de entre 1.000 y 5.000 euros», aunque «destruir, deteriorar, volver inservible o manchar la bandera nacional está penado con reclusión de dos años»6. Quedan excluidas las banderas regionales, pero se incluyen cualquier objeto que contenga los colores de la bandera nacional7.
En Alemania, el delito de ultrajes está recogido con profusión y extensión, tanto en lo concerniente a las conductas atentatorias, como en lo que se refiere a los objetos materiales sobre los que hanPage 39de recaer aquéllas8. Además, no sólo se protegen los símbolos federales y de los länder, sino también la bandera y altos símbolos representativos de los estados extranjeros (parágrafo 104 del StGB).
Los partidarios del mantenimiento de este precepto en el Código penal español suelen alegar los Derechos comparados aludidos, como un ejemplo de normalidad democrática. Sin embargo, no habría que olvidar que España, junto con Alemania e Italia, son tres estados europeos con antecedentes fascistas y que Francia tiene una fuerte tradición nacional y centralista. De hecho, como se ha visto, la punición de los ultrajes en tal país se circunscribe a los símbolos nacionales, no abarcando los dirigidos contra las regiones o departamentos y sus símbolos. Sin embargo, no se suele hacer referencia a que países como Turquía9 o Cuba10 casti-Page 40gan el delito de ultrajes o que Reino Unido, los Estados Unidos de Norteamérica o los Países Bajos no contemplan los ultrajes como infracción delictiva.
En efecto, en el Reino Unido, la democracia más antigua de Europa, no está penado el ultraje a la bandera, ni tampoco quemar fotos de los miembros de la Familia Real. El año pasado, tras algunos incidentes con jóvenes extremistas, algunos jefes policiales reclamaron que quemar banderas fuese ilegal. Pero una reforma en ese sentido resultaría bastante improbable en la tradición liberal anglosajona.
En los Estados Unidos de Norteamérica quemar la bandera no constituye delito. Es más, en un dictamen de 1989 del Tribunal Supremo de este país, se ampara la quema y otros actos de profanación de la bandera bajo el derecho a la libertad de expresión que de-fiende la Primera Enmienda de la Constitución norteamericana11.
Este aspecto resulta de interés crucial en la exégesis de este delito, no sólo por la diversidad de posicionamientos doctrinales existentes cuando se trata de determinar qué bien jurídico-penal se protege en este delito, sino también por el cuestionamiento de si se tutela alguno en el mismo, lo cual conlleva un cuestionamiento de su legitimidad y de la viabilidad de su existencia en el Código penal.
Para un sector de la Doctrina el delito de ultrajes es un tipo con bien jurídico-penal, si bien discrepan, con diversas construcciones,Page 41en la determinación de cuál es el realmente protegido. Dichas posturas son las que se enuncian a continuación.
Los autores que sostienen esta teoría parten de una apriorística aceptación consistente en el reconocimiento de que las personas jurídico-públicas (el Estado, las Comunidades Autónomas, los Municipios, la Provincia, etc.) tienen honor12. En ocasiones esta concepción minoritaria se formula conjuntamente con la alusión a los bienes jurídicopenales que se mencionan a continuación (infra 4.1.2 y 3).
Las nuevas concepciones sobre el derecho fundamental al honor hacen difícil sostener que tales personas jurídico-públicas o institucionales pueden ser titulares del bien jurídico-penal honor. Esto es así porque si éste es entendido como dignidad, la misma sólo es predicable con relación a los seres humanos. Pero es que si se equipara a fama, reputación o buen nombre, más que a las personas jurídico-públicas en sí, habrá una referencia a una acción de gobierno o de la Administración Pública (“España asesina”, porque, por decisión de un gobierno, se vende armas a una país en una contienda bélica; “España cacique”, porque en una determinada Administración pública un grupo de funcionarios o autoridades públicas actúan mediante prebendas, etc.)13.
Además, la concepción personalista del bien jurídico-penal honor, derivada del artículo 10.1 de la Constitución española y de su consideración como derecho fundamental, el cual solo puede tener como titular al ser humano, hace muy difícil sostener la titularidad del honor del Estado, la...
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