La tutela ejercida por persona jurídica. Algunas ideas para su reforma
| Autor | Antonio Legerén Molina |
| Cargo | Profesor contratado Doctor en el área de Derecho Civil de la Universidad de A Coruña |
| Páginas | 1611-1633 |
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En el ámbito de la tutela ordinaria ejercida por persona jurídica, tres momentos han revestido una especial relevancia: la Ley 13/1983, de 24 de octubre, de reforma del Código Civil en materia de tutela, la Consulta 2/1998, de 3 de abril, de la Fiscalía General del Estado sobre la asunción de la tutela por personas jurídico-públicas y la Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, de 13 de diciembre de 2006.
La importancia del primero de los tres momentos señalados reside en que por medio de la Ley 13/1983 se dio entrada en el ordenamiento jurídico español a la posibilidad de que la tutela se ejerza por una persona jurídica1. De este modo, el Derecho español se aproximó a otros ordenamientos jurídicos de nuestro entorno que ya permitían nombrar como tutor a entes de tal clase2. Hasta entonces el cargo de tutor únicamente podía recaer sobre las personas físicas3.
El artículo 242 del Código Civil fue el precepto que introdujo la, entonces, novedosa posibilidad, a cuyo tenor: «también podrán ser tutores las personas jurídicas que no tengan finalidad lucrativa y entre sus fines estén la protección de los menores e incapacitados». Al margen de las variadas cuestiones que se derivan de dicho precepto —cuyo examen excede del presente trabajo—, ha de señalarse que, quizá por falta de previsión, el legislador únicamente hizo referencia expresa a la posibilidad que acababa de introducir en otros tres pre-
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ceptos del Código Civil. Es decir, toda la regulación que el legislador dedicó a la tutela por persona jurídica venía constituida por el ya transcrito artículo 242 del Código Civil, por el artículo 251 del Código Civil, que recoge la excusa que se puede presentar para eludir el surgimiento o la continuación en el ejercicio del cargo de tutor4, el confuso artículo 254 del Código Civil5y la referencia contenida en el artículo 260 del mismo cuerpo legal, que releva a la persona jurídica de carácter público de la obligación de prestar fianza6. Según se advierte, se trataba de una normativa muy escasa para regular un fenómeno que con el paso del tiempo ha ido cobrando mayor importancia.
Junto con el hecho de que la regulación sea escueta, también se advierte con facilidad que el resto del articulado dedicado a la tutela está centrado y vascula sobre las personas físicas7. Con todo, y a la espera del detallado análisis que en cada caso habrá de efectuarse, parece que el uso genérico del término persona, que se incluye en la normativa tutelar, permitiría su aplicación o adaptación a la tutela ejercida por una persona jurídica. No tanto, pues, por un deseo explícito del legislador, sino por la posibilidad material que concede el referido concepto8.
Lo hasta ahora expuesto nos lleva a una primera conclusión: la normativa específica relativa a la tutela ejercida por persona jurídica es escasa e incompleta, de manera que necesita ser reformada para dar respuesta a los problemas que su ejercicio genera y a otros no previstos por la Ley 13/1983, que introdujo esta posibilidad en el ordenamiento jurídico9.
El segundo de los momentos aludidos más arriba fue la Consulta 2/1998 de la Fiscalía General del Estado. La trascendencia de dicha Consulta reside en que, tras su aprobación, comenzó a atribuirse un mayor número de tutelas a las personas jurídico-públicas. La legislación de 1983, que respondió en gran parte al interés manifestado por familiares de personas con capacidad de obrar judicialmente modificada, posibilitó el surgimiento de personas jurídicas para ejercer funciones tutelares, de manera que al poco de su aprobación se constituyó la primera asociación dedicada a tal tarea10. Pues bien, aun cuando la posibilidad de atribuir la tutela a personas jurídico-públicas ya estuviese implícita en los preceptos introducidos por la reforma de 1983, su aplicación fáctica hubo de esperar unos años11. En tal sentido, la Consulta 2/1998 vino a ser la confirmación que parecía estarse esperando de la viabilidad de tal nombramiento. A consecuencia de ello y ante la eventualidad de ser nombrados como tutores ordinarios, diversos entes públicos fueron creando personas jurídicas —algunas incardinadas en la propia Administración Pública y otras sin tal dependencia orgánica— destinadas específicamente a la asunción de los cargos tutelares12.
Así las cosas, la reforma operada por la Ley de Protección Patrimonial de las Personas con Discapacidad dio un paso más e introdujo en el año 2003 el actual artículo 239.3 del Código Civil. En lo que ahora interesa, la referida norma vino a confirmar la posibilidad ya existente en el ordenamiento jurídico de nombrar como tutor a una persona jurídica de carácter público. En efecto, al
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margen de las interpretaciones a que dicho precepto ha dado lugar —en parte, favorecido por su carácter confuso e inacabado—, su tenor literal establece que «la entidad pública a la que, en el respectivo territorio, esté encomendada la tutela de los incapaces cuando ninguna de las personas recogidas en el artícu- lo 234 sea nombrado tutor, asumirá por ministerio de la Ley la tutela del incapaz o cuando este se encuentre en situación de desamparo»13. De este modo, tanto la entidad pública a la que se refiere el precepto como otras personas jurídicas de tal carácter podrán ser nombradas como tutores ordinarios por el juez cuando no lo sean los aludidos en el artículo 234 del Código Civil. Lo hasta ahora expuesto nos lleva a la segunda conclusión: desde que se introdujo la posibilidad de que las personas jurídicas pudiesen ejercer el cargo de tutor —y de manera especial en lo que al ámbito público se refiere, desde la Consulta 2/1998 de la Fiscalía General del Estado— ha ido aumentando el número de supuestos donde a estas entidades se les designa judicialmente como tutores14.
El tercer momento de relevancia, en lo que a la normativa relativa a la tutela se refiere, viene constituido por la aprobación por las Naciones Unidas el 13 de diciembre de 2006, de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad. En lo que ahora importa y junto con otras novedades introducidas en la referida Convención, este texto normativo ha supuesto un cambio de paradigma en materia tutelar: se aboga por un sistema de apoyos puntuales —limitados en el tiempo y en la intensidad— antes que por un mecanismo tendente a la representación y sustitución global de la voluntad de la persona con discapacidad15. La adaptación de toda la normativa española a la Convención aun no se ha realizado, siendo pequeñas las reformas operadas en materia civil16. Así pues —tercera conclusión— es preciso proceder a la adaptación del Código Civil a la normativa de la Convención. Y es que aun cuando la actual regulación sea acorde y respete el contenido de la Convención, ha de potenciarse el denominado «sistema de apoyos» para la toma de decisiones que garanticen la validez de los actos jurídicos realizados por las personas con discapacidad, así como su derecho de autonomía17. Lo anterior, en modo alguno elimina, a nuestro juicio, la necesidad de seguir manteniendo una figura que suponga la sustitución de la voluntad del sujeto. En efecto, aun cuando lógicamente deba potenciarse el «sistema de apoyos» de manera que se reduzcan al mínimo los supuestos en que haya de modificarse judicialmente la capacidad de obrar de una persona estableciendo un mecanismo que sustituya su voluntad, la experiencia práctica evidencia que siempre habrá casos donde sea necesaria tal representación, aun cuando pueda ser limitada en el tiempo y en el contenido18. Así pues, y al margen de la denominación que se le dé —apoyo intenso, tutela, etc.— sí parece conveniente que siga existiendo una figura parcialmente similar a la actual tutela, siendo también posible, por tanto, que sea ejercida por una persona jurídica19.
Según hemos visto, en la actualidad disponemos de una normativa de la tutela ejercida por persona jurídica de carácter incompleto que precisa ser adap-
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tada al contenido de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y que ha de ser completada para dar respuesta a los problemas que la creciente aplicación práctica de tal figura ha generado. Ante la necesidad de la reforma, las páginas que siguen pretenden dar una serie de orientaciones o propuestas que pueden servir de guía para llevar a cabo tal tarea.
Una primera idea que, a nuestro juicio, ha de presidir la regulación que en el futuro se elabore sobre la tutela ejercida por personas jurídicas es su carácter acabado: la normativa que se introduzca ha de resolver todos los problemas y cuestiones relativos a tal modalidad de ejercicio de la tutela evitando reproducir la actual situación. En lo que ahora interesa y de manera específica, ha de procederse al desarrollo de la figura tuitiva a que alude el actual artículo 239.3 del Código Civil, anteriormente transcrito. A nuestro juicio, dicha norma hace referencia a una figura de naturaleza administrativa antes que a una tutela judicial ordinaria20. De acuerdo con...
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