La tutela frente al acoso moral laboral por la 'justicia ' contencioso-administrativa: renovación legal, rígidez interpretativa
| Autor | Cristóbal Molina Navarrete |
| Cargo del Autor | Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Universidad de Jaén |
| Páginas | 39-54 |
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No hay duda de que ciertas características organizativas de las Administraciones Públicas -AAPP- y algunas singularidades del régimen jurídico-estatutario pueden explicar, nunca justificar, la mayor incidencia del acoso moral laboral -AmL-. En este sentido, incluso acogiendo el criterio más prudente, el de la V Encuesta Nacional de Condiciones de Trabajo, realizado por el INSHT sobre la base de un trabajo empírico finalizado en el año 2003, entorno a un 6% de los entrevistados en el sector de las AAPP percibían que estaban siendo, o habían sido, víctimas de AmL.
Pero si esta incidencia percibida -no evaluada ni registrada- está difundida no lo está menos un "sentimiento" de los "funcionarios" que son, o perciben ser, víctimas de AmL: la indefensión frente al AmL es especial-mente aguda para ellos. De ahí, su mayor pesimismo, de modo que una vez más potestades de auto-organización y "privilegios administrativos" vendrían a ser dos caras de una misma moneda.
La práctica forense actual parece avalar tal lectura negativa, lo que es un pésimo dato para el Estado Constitucional de Derecho. En efecto, pese a esta mayor incidencia, no sólo es notablemente menor, en términos absolutos y relativos -menor porcentaje-, la conflictividad judicial sobre AmL en el ámbito de las relaciones funcionariales respecto de las laborales, por ser menor el número de demandas y, por tanto, de sentencias, sino que es muy inferior el porcentaje de decisiones estimatorias. La "Justicia contencioso-administrativa", pues, haría de peor condición jurídica que la "Justicia Social" a los empleados privados, incluso a los públicos pero laborales.
Paradójicamente, los Jueces tienden a reconocer que la tutela frente al AmL tiene el mismo fundamento en todos los casos -STS, Sala 3ª, 10 de febrero de 2005; SAN 11 octubre 2006-. Entonces, si la incidencia percibida es mayor, si la primera sentencia del TS en reconocerlo fue de la Sala 3ª -STS, 3, 23 de julio de 2001- y el marco conceptual -concepto jurídico de AmL- y normativo de referencia -derechos de la persona- son sustancialmente idénticos: ¿por qué son bastantes menos los recursos suscitados en esta jurisdiccción y, sobre todo, por qué se desestiman más?
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Naturalmente, las respuestas para esta lacerante situación pueden ser muchas. Por supuesto, no es el lugar para exponerlas y bien merecen una, hoy ausente, reflexión monográfica. mi pretensión es aquí más limitada, pero entiendo que útil para el foro.
En este Capítulo pretendo evidenciar cómo la evolución paralela del régimen laboral y del régimen estatutario respecto de la tutela frente al AmL, según ponen de manifiesto las reformas legislativas tenidas desde el año 2003, en relación a los "acosos discriminatorios", no sólo no se ve reflejada, sino que resulta obstaculizada, en la aplicación del Derecho Profesional de la función Pública. Ésta sigue mayoritariamente anclada en tal rigidez que priva de buena parte de su efectividad tanto a los derechos fundamentales de la persona afectados como a los instrumentos de tutela, constitucional y legalmente dispuestos, para reforzarlos. En conclusión, la experiencia forense confirmaría que el actual tratamiento in pejus del funcionario está en la incomprensión del problema más por quien tiene que aplicar las normas -el Juez- que en quien tiene que crearlas -el Legislador-, máxime si se tiene en cuenta la novedad de la Ley 7/2007.
En análoga ausencia de una regulación de tutela específica e integral frente a toda conducta de AmL, Jueces y Tribunales del orden Contencioso-Administrativo deben perfilar un concepto jurídico e identificar un fundamento básico de tutela frente al AmL análogos a los que operan en el ámbito laboral. Así, respecto del concepto jurídicamente relevante de AmL, el vigente ordenamiento jurídico-administrativo entiende por tal:
Toda situación o conducta que, por su reiteración en el tiempo, por su carácter degradante de las condiciones de trabajo y por la hostilidad o intimidación del ambiente laboral que genera, tiene por finalidad o como resultado atentar o poner en peligro la integridad personal del empleado público.
Ahora bien, para que tal concepto pueda operar se exige la finalidad de hostigar y el daño. Sólo así puede entenderse que la continua apertura de expedientes disciplinarios, unos sobreseídos en vía administrativa por falta de pruebas, y otros revocados por la jurisdicción, no sea constitutivo de AmL, al no constar la finalidad persecutoria ni el sufrimiento de alteración psíquica alguna -SAN 4 marzo de 2005; de modo análogo STS, 3ª, 10 febrero 2005; STSJ Cantabria, 18 noviembre de 2004, que da sólo por probada la tensión laboral-. o que la adopción de actos perjudiciales para el funcionario no se considere AmL, por concurrir un "interés de
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auto-organizativo" que obliga a soportarlos -SAN 15 abril de 2005; STSJ Madrid, 23 diciembre 2005-. máxime teniendo en cuenta la presunción de legitimidad -STSJ, Canarias 23 julio 2004, Cataluña 27 febrero 2001-.
También aquí se pondría el acento en la existencia de un plan sistemáticamente orientado a perjudicar la posición del funcionario, creándole un clima hostil, ofensivo e intimidatorio. Si se constata esta situación "la dimensión constitucional del problema está fuera de toda duda... Desde esta perspectiva, el acoso constituiría... un atentado al derecho a la integridad moral..." -STSJ Castilla y León, Contencioso-Administrativo, 25 abril 2006. En términos análogos SAN 17 octubre 2006; STS, 3ª, 10 febrero 2005-.
En cuanto al fundamento en esta materia la respuesta tiene especial dimensión práctica. La razón reside en la falta de competencia de la ITSS para conocer del régimen de los funcionarios si se trata de cuestiones de su régimen jurídico-profesional general, pues se limita al régimen jurídico-preventivo. A tal fin, si el fundamento de la tutela se situara en el derecho a la seguridad y salud, conforme entiende una corriente "moderna", quedaría fuera de la ITSS -CT 34/2003, DGTSS, inaplicado pero vigente, aunque ilegal-.
El problema resulta falso. El AmL concierne tanto a la protección de la salud como a la protección de la dignidad e integridad del funcionario, en sus dos facetas: psico-física y moral (art. 15 CE). La confusión con el derecho a la dignidad es frecuente -STSJ, Sala 3ª, Santa Cruz de Tenerife, 27 de febrero 2003)-.
Ahora bien, situado ya adecuadamente el plano de la tutela en sede judicial, el funcionario que quiera afrontar este camino de recuperación de su dignidad y de control de su ámbito de libre decisión, empezará a encontrar un cúmulo de dificultades que, como se dijo, responden más que a eventuales defectos de las leyes a la especial rigidez con que son interpretadas por los Tribunales en el ámbito contencioso-administrativo. En apretada síntesis, repararé en este momento en las cuatro siguientes:
El AmL es un proceso que presupone una pluralidad de actos, y no uno sólo o un comportamiento único. A veces cada una de estas actuaciones sería, en sí misma, susceptible de recurso autónomo por constituir incumplimientos tipificados legalmente, en otras son tan nimias en su consideración aislada
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que difícilmente permitiría albergar esperanza sobre el éxito de la acción. El Juez, pues, debe analizar la situación en su conjunto y valorar la conducta en todas sus dimensiones, pues es esa complejidad, y su reiteración, lo que dota de autonomía, y también de gravedad, al AmL como antijurídico.
Pues bien, esta idea es más fácil de llevar a la práctica en el ámbito social que en el contencioso-administrativa, y que en el de la penal. La razón es que, no obstante haber cambiado con claridad la norma legal, dicha jurisdicción sigue orbitando en torno al "acto administrativo" que, una vez producido...
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