El Tribunal Constitucional ante el esquirolaje tecnológico (o que la huelga no impida ver el fútbol)
| Autor | Joaquín Pérez Rey |
| Páginas | 151-168 |
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La vertiginosa carrera tecnológica en la que nos hallamos inmersos repercute, como por otra parte siempre lo han hecho los cambios técnicos, en las formas con las que el Derecho del Trabajo se acerca la realidad de las relaciones laborales.
El impacto tecnológico, se sabe bien, repercute prácticamente en todos los rincones de la norma laboral y los debates más actuales de nuestra disciplina así lo demuestran. Afecta desde luego a las fronteras del contrato de trabajo y a las formas tradicionales de percibir la dependencia y la ajenidad en los entornos de la economía uberizada1; condiciona los derechos fundamentales de los trabajadores y la capacidad de los poderes empresariales de afectar en ellos de forma muy intensa2; o, y este es seguramente el debate más visible de todos, afecta a los empleos disponibles produciendo en el mejor de los casos la transición a nuevos empleos y, en todo caso, la desaparición de una cantidad muy importante de puestos de trabajo que son, o van a serlo en un futuro reciente, objeto de auto-matización como consecuencia del auge de la robotización3.
Desde luego las relaciones colectivas de trabajo no son inmunes al impacto tecnológico. Antes al contrario, son especialmente sensibles al mismo y los son en múltiples direcciones que van desde los objetivos que se persiguen hasta la
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formas y modos en los que se despliega la acción sindical, muchas veces comprometida, como el resto de derechos fundamentales que operan en la relación laboral, por las posibilidades que la técnica brinda al empresario. Esto se ve con particular nitidez en el ámbito de la autotutela colectiva, donde los objetivos perseguidos por el conflicto y las formas en las que éste se manifiesta han quedado intensamente alterados como consecuencia de los nuevos escenarios tecnológicos (y mercantiles) en los que se organiza la producción.
Hace ya tiempo que la doctrina advirtió que, frente a la técnica tradicional de responder a la huelga mediante el cierre patronal o provocando el desgaste de los huelguistas, las empresas habían claramente reorientado sus tácticas hacia el mantenimiento de la producción4y que, a la inversa, no es posible desconocer cómo en las huelgas adquiere cada vez más importancia su aspecto de exhibición del conflicto ante la dificultad que en muchas ocasiones reviste paralizar la producción5. Esta dificultad es muchas veces consecuencia de no poder agregar trabajadores claves al conflicto, otras, y este es un problema propio y muy relacionado con nuestro desarrollo del art. 28.2 CE, se debe a la imposición de servicios mínimos, con mucha frecuencia abusivos. Pero, junto con ello, las posibilidades de automatizar la producción en determinados sectores también empujan de forma decisiva a una cierta inmunización de la producción frente al paro laboral y a la reconducción de éste hacia aspectos más exteriores relacionados con la comunicación y expresión.
En este panorama, que constituye una realidad en aumento, y que permite mantener la producción por cauces automatizados sin intervención de trabajo humano, el interrogante que se abre es el de si la concepción tradicional de la huelga debe hacerse cargo del nuevo escenario que ante ella se abre, lo que fuerza a considerar qué papel desempeña en la estructura del derecho su capacidad para afectar a la producción empresarial y, en no menor medida, si el conflicto puede ser combatido desde otras prerrogativas constitucionales y en especial desde la que tiene que ver con el reconocimiento de la libertad de empresa.
Acometer esta empresa es especialmente complejo en el Derecho español del Trabajo que, como es bien conocido, cuenta con una regulación del derecho de huelga claramente obsoleta y anómala, cuyas coordenadas, nada amables con el ejercicio del art. 28.2 CE, no merece la pena detallar aquí por resultar suficientemente conocidas.
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La obsolescencia del modelo legal de huelga se percibe especialmente cuando se analiza la forma en que acomete la prohibición del esquirolaje. Esta prohibición se limita a la lacónica previsión del art. 6.5 RDLRT: “En tanto dure la huelga, el empresario no podrá sustituir a los huelguistas por trabajadores que no estuviesen vinculados a la empresa al tiempo de ser comunicada la misma […]”, que se extiende a la contratación vía ETTs por obra del art. 8.a) LETT.
El esquirolaje prohibido es el denominado externo, el que se practica recurriendo a la contratación laboral de trabajadores con la finalidad de que sustituyan a los trabajadores ausentes como consecuencia del ejercicio del derecho de huelga. Sin embargo, como es conocido, la insuficiencia de esta prohibición es palmaria y ha tenido que ser en buena medida integrada a golpe de sentencia mediante una conformación ex constitutione del derecho de huelga.
Los hitos de esta construcción pretoriana de la prohibición de esquirolaje son conocidos y se han acelerado en los últimos tiempos, precisamente como consecuencia de la capacidad que ofrecen las nuevas tecnologías unidas a las sofisticadas formas de organización empresarial y que, como la práctica demuestra, han conseguido en ocasiones desactivar la presión de los trabajadores derivada de la huelga y, lo que es más importante a nuestros efectos, mantener, pese al éxito del paro, la producción empresarial.
Fue, en primer lugar, el TC el que incorporó a la prohibición del esquirolaje la vertiente interna del mismo, algo que el máximo intérprete de la CE ha llevado a cabo sobre todo en dos sentencias claves: La STC 123/1992 y más cercana en el tiempo la STC 33/2011 sobre la sustitución interna de trabajadores huelguistas por personal directivo de un diario6. Esta doctrina jurisprudencial de vital importancia supone, en suma, la imposibilidad de utilizar los poderes empresariales para desactivar la presión que surge de la huelga.
En el ámbito de la jurisdicción ordinaria el enriquecimiento de la prohibición de esquirolaje, ante la evidencia de la insuficiencia de su regulación legal, ha sido también muy importante y se ha ido produciendo progresivamente. Las carencias del art. 6.5 RDLRT se han evitado por vía interpretativa, incorporando judicialmente a la prohibición el denominado esquirolaje impropio o aquel que se lleva a cabo mediante mecanismos de contratación que se inscriben en el ámbito amplio de la colaboración entre empresas7. En este terreno una vez más
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la labor del TC, con la serie de sentencias que se suceden tras la STC 75/20108, fue decisiva a la hora de espolear un cambio de rumbo en la interpretación jurisprudencial ordinaria.
También la Sala de lo Social del TS ha dado lugar a otra adaptación decisiva de la prohibición del esquirolaje, aquella que afecta a su vertiente tecnológica, que es en la que se centran estas páginas y sobre la que discurre principal y aparentemente la STC 17/2017 que las motiva. Por eso merece la pena, antes de empezar el análisis de lo que al respecto ha decidido el TC, recordar al lector cómo había evolucionado la posición del TS sobre este particular.
La evolución del El Alto Tribunal sobre este tema se percibe especialmente bien en dos sentencias, que adoptaron perspectivas diferentes9.
La primera de ellas es la STS 11 de junio de 2012 (rec. 110/2011) que permite el esquirolaje tecnológico efectuado por la empresa, consistente en emitir durante la jornada de huelga y de forma automática, sin intervención humana, publicidad y otros contenidos comerciales preprogramados. La posición mayoritaria que sustenta el fallo de la sentencia entiende que el derecho de huelga no se lesiona si la empresa emplea para mantener la producción sus propios medios técnicos sin aplicación de trabajo humano. O, en otros términos, «la actividad podrá realizarse […] si se realiza de forma totalmente automática».
Esta inicial postura del TS se inscribía así en el camino que ya habían trazado anteriores sentencias al admitir una cierta capacidad beligerante del empresario con respeto a la huelga que le afecta, así como en una interpretación estricta de la prohibición de esquirolaje: «No se impone [al empresario] el deber o la obligación de colaboración con los huelguistas en el logro de sus propósitos» y «no hay precepto alguno que prohíba al empresario usar los medios técnicos de los que habitualmente dispone en la empresa, para atenuar las consecuencias de la huelga» (STS 4 de julio de 2000, rec. 75/2000).
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Sin embargo, frente al criterio mayoritario recogido en la sentencia se alzó un lúcido voto particular10ceñido a la cuestión del esquirolaje tecnológico y que consideró que éste debería haber sido objeto de reproche, impidiéndose la emisión de publicidad u otra programación pregrabada durante la huelga. Para alcanzar esta conclusión el VP se basaba en una serie de razonamientos en los que las aportaciones del TC resultan decisivas y que sirven claramente de contrapunto frente al olvido de su propia doctrina del que hace gala, como luego veremos, la STC 17/2017:
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