Tribunal competente y procedimiento adecuado
| Autor | Fernando Gascón Inchausti |
| Páginas | 45-61 |
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36. La determinación del objeto del proceso es requisito para dar respuesta, entre otras cuestiones, a la determinación de los tribunales competentes para el enjuiciamiento y la previa instrucción de la causa, así como para la fijación del cauce procedimental adecuado para su tramitación. En relación con la primera de estas cuestiones, nuestro legislador ha optado por introducir un nuevo art. 14 bis LECrim. a través del cual ha buscado simplificar las reglas de competencia objetiva y funcional cuando éstas dependen de la gravedad de la pena señalada al delito. Sin embargo, no ha establecido criterios especiales de competencia internacional ni, menos aún, de competencia territorial. El resultado es un notable grado de indefinición en ambos ámbitos, especial-mente en los casos en que el proceso penal se dirija únicamente frente a una persona jurídica.
37. Será preciso acudir a las normas de competencia internacional cuando exista un elemento de extranjería relevante en un proceso penal que pueda involucrar a una persona jurídica. Puede suceder, a modo de ejemplo, que la persona jurídica tenga su domicilio en el extranjero, pero el delito de base se haya cometido en nuestro país, o por nacionales españoles, o viceversa, que una persona jurídica domiciliada en España se haya beneficiado de unos hechos delictivos cometidos en el extranjero por personas físicas nacionales o extranjeras, y por los que podría exigírsele responsabilidad penal. Si se repasa el catálogo de delitos para los que está pre-vista la responsabilidad penal de personas jurídicas (cfr. supra núm. 7), son muchas y muy variadas las situaciones que
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pueden imaginarse; piénsese, v. gr., en un tráfico ilegal de órganos obtenidos en el extranjero, o en la trata de seres humanos «captados» por empresas en el extranjero, o en operaciones de tráfico de drogas procedentes de otros países e importadas bajo la cobertura de las actividades de una empresa extranjera; es más, respecto de algún delito resulta muy difícil imaginar una comisión que no se produzca fuera de nuestras fronteras, como ocurre con la corrupción de funcionario extranjero. Resulta así necesario determinar en qué casos y bajo qué condiciones podrán ser estos delitos investigados y enjuiciados por tribunales españoles; la actual situación normativa, sin embargo, no facilita en absoluto esta tarea.
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El marco normativo
38. A diferencia de lo que sucede en materia civil y mercantil, en el ámbito penal no contamos con normas de origen supranacional que establezcan las reglas de competencia internacional, ni para un marco geográfico regional —como lo es para el Derecho patrimonial privado el Reglamento 44/2001—, ni tampoco para determinados ámbitos materiales. Los mayores logros en este sector se encuentran en normas internacionales sectoriales que disponen el deber de los Estados de contar con normas internas que garanticen la competencia internacional de sus tribunales para la persecución de ciertos tipos delictivos si se dan determinados criterios de conexión, que las propias normas establecen. Los mejores ejemplos de esta técnica normativa los ofrecen varias decisiones marco y directivas de ámbito penal aprobadas en el seno de la Unión Europea respecto de materias para las que se exige a los Estados la regulación de responsabilidad y sanciones (penales o administrativas) para las personas jurídicas, pues se ocupan de regular un fuero o criterio de conexión específico: el del Estado donde tenga su sede la persona jurídica en beneficio de la cual se haya cometido el delito.
Esta vía la abrió la DM 2002/475/JAI, de 13 de julio de 2002, sobre la lucha contra el terrorismo, cuyo art. 9.1.d) exige a los Estados miembros adoptar las medidas necesarias para establecer su competencia, entre otros casos —como el lugar de comisión o la nacionalidad del autor —, cuando «el delito se ha cometido por cuenta de una persona jurídica establecida en su territorio». A partir de entonces el legislador
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europeo ha mantenido el criterio de forma invariable, aunque ha perfilado su definición y, sobre todo, lo ha convertido en potestativo, no en obligatorio.
En esta línea debe contarse con la DM 2003/568/JAI, de 22 de julio de 2003, relativa a la lucha contra la corrupción en el sector privado (art. 7); la DM 2004/757/JAI, de 25 de octubre de 2004, relativa al establecimiento de disposiciones mínimas de los elementos constitutivos de delitos y las penas aplicables en el ámbito del tráfico ilícito de drogas (art. 8); la DM 2005/667/JAI, de 12 de julio de 2005, destinada a reforzar el marco penal para la represión de la contaminación procedente de buques (art. 7); la DM 2008/841/JAI, de 24 de octubre de 2008, relativa a la lucha contra la delincuencia organizada (art. 7); y la DM 2008/913/JAI, de 28 de noviembre de 2008, relativa a la lucha contra determinadas formas y manifestaciones de racismo y xenofobia mediante el Derecho penal (art. 9). En todas ellas se prevé el fuero del Estado en que tenga su sede, su establecimiento o su domicilio social —los términos varían de una a otra— la persona jurídica en cuyo beneficio o provecho se cometió el delito; dado que este fuero siempre convive con el del lugar de comisión del delito y el de la nacionalidad del autor, se entiende que con él se extiende la competencia internacional de los Estados para el enjuiciamiento de delitos cometidos fuera de sus fronteras. Ahora bien, todas las decisiones marco citadas señalan que este fuero no es de incorporación obligatoria, puesto que los Estados podrán decidir no aplicarlo o hacerlo sólo parcialmente (informando de ello a la Secretaría General del Consejo).
Tras el Tratado de Lisboa, la utilización de la directiva como instrumento normativo ha conducido a un cambio de enfoque. La Directiva 2011/36/UE, de 5 abril de 2011, relativa a la prevención y lucha contra la trata de seres humanos y a la protección de las víctimas (art. 10), y la Directiva 2011/92/ UE, de 13 de diciembre de 2011, relativa a la lucha contra los abusos sexuales y la explotación sexual de los menores y la pornografía infantil (art. 17), se limitan a incluir como fueros de obligatoria incorporación en los ordenamientos inter-nos el lugar de comisión del delito y la nacionalidad del autor, y facultan a los Estados para «ampliar» su competencia a las infracciones no cometidas en su territorio cuando se hayan realizado «en beneficio de una persona jurídica estableci-
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da en su territorio» (con el deber de informar a la Comisión de la asunción de este criterio).
39. Este elenco de normas resulta de gran interés para verificar cuál sería el criterio que probablemente utilizaría el legislador europeo en esta materia si dispusiera de potestad para imponerlo. Y es que, en efecto, las normas europeas mencionadas, además de su ámbito sectorial, se enfrentan a una clara limitación: tratándose de preceptos incluidos en decisiones marco —antes del Tratado de Lisboa— o en directivas —tras Lisboa—, no se incorporan de manera directa a los ordenamientos nacionales, sino previa trasposición por parte de los legisladores internos. Y al menos en el caso de nuestro país, esa trasposición no se ha hecho en ninguna ocasión.
En el caso de las decisiones marco, parece claro que sin trasposición no hay margen para una eficacia directa, de modo, pues, que ante la inactividad del legislador nacional no se podría considerar aplicable e invocable la norma europea1. Y respecto de las más recientes directivas, las consecuencias de una eventual aplicación de la doctrina de la eficacia directa2 se evitan dejando bien claro en ellas el carácter
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potestativo para los Estados del fuero del establecimiento de la persona jurídica beneficiaria del delito.
Así pues, y ante la ausencia de normas de origen supranacional, la cuestión de la competencia internacional de los tribunales españoles para conocer de procesos penales con elemento extranjero en que estén implicadas personas jurídicas ha de resolverse sobre la base de lo dispuesto en el art. 23 LOPJ. El problema es que el precepto no contempla el fenómeno que nos ocupa, ni tampoco las situaciones de conexión delictiva, que se generan de forma invariable cuando pretende perseguirse conjuntamente a persona física y persona jurídica.
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La aplicación del art. 23 LOPJ a los procesos penales en que estén implicadas personas jurídicas
40. Como es bien sabido, el art. 23 LOPJ parte como regla general de la competencia internacional de los tribunales españoles para enjuiciar los delitos cometidos en territorio español o a bordo de buques o aeronaves españoles. Sobre esta base se establecen ciertas extensiones de jurisdicción que se proyectan sobre delitos cometidos en el extranjero, en virtud del principio de personalidad (art. 23.2 LOPJ), del principio real o de protección (art. 23.3 LOPJ) y del principio de justicia universal (art. 23.4 LOPJ).
41. Antes que nada, pues, resulta preciso determinar cuál debe considerarse que es el lugar de comisión del delito, tanto si sólo se persigue a la persona jurídica, como si se la persigue juntamente con la persona física a la que quepa imputar el delito de base. En ausencia aún de jurisprudencia sobre la materia resulta razonable entender que el locus delicti commissi sea aquél en que se han desarrollado, en todo o en parte, los hechos de referencia, es decir, donde la persona física haya perpetrado el delito de base3. El art. 23 LOPJ parte siempre de la comisión de delitos por personas físicas y éste debe ser el parámetro conforme al cual ha de interpretarse.
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Con arreglo a este criterio, los tribunales españoles dispondrían de jurisdicción para enjuiciar a personas jurídicas que tuvieran su sede fuera de España por delitos cuyos hechos de referencia se hayan cometido en territorio español...
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