El tratamiento de la política migratoria en la Unión Europea

El tratamiento de la política migratoria en la Unión Europea JESÚS R. MERCADER UGUINA * ANABELÉN MUÑOZ RUIZ ** 1. EL TRATAMIENTO DE LA POLÍTICA MIGRATORIA EN LA UNIÓN EUROPEAEN LA ERADE LAS MIGRACIONES DE LA POBREZA L os desplazamientos humanos en bus- ca de mejores condiciones de vida y de horizontes personales más amplios han existido siempre. América, en su conjun- to, se pobló de emigrantes europeos a lo largo de un período de tiempo que se inicia en el siglo XVIII y dura hasta la mitad del siglo XX; Ocea- nía es, asimismo, un continente de emigrantes; durante el ciclo expansivo que comienza en los años cincuenta y termina con la primera crisis del petróleo, los principales países de Europa occidental ---con Alemania a la cabeza--- reci- bieron un considerable flujo de emigrantes de otros países europeos y de la cuenca mediterrá- nea. Esas corrientes migratorias se completa- ron, además, con los procesos de reunificación familiar: con frecuencia, el emigrante, necesita- do de la red de protección familiar, consigue que, además de su mujer y sus hijos, se reú- nan con él parientes más distantes atraídos por el mismo sueño de una vida mejor. Pero hay una diferencia apreciable entre ese tipo de movimiento migratorio tradicio- nal y el que caracteriza los años ochenta y no- venta: en la situación anterior, el emigrante solía abandonar un país de empleo escaso para desplazarse a un país de empleo abun- dante; en el momento actual, el emigrante deja un país de empleo escaso para situarse en otro país donde también son escasas las oportu- nidades de empleo. Las ventajas generalizadas del primer tipo de emigración ---no había des- plazamiento de los trabajadores nacionales, cuya movilidad social se acrecentaba, y se daba un nuevo impulso a la capacidad de cre- cimiento de la economía--- han desaparecido con el segundo tipo; lo cual significa que el re- chazo de la sociedad a la que se emigra au- menta sustancialmente y que su asimilación se hace mucho más complicada 1 . Lo cierto es que en nuestros días los hom- bres vuelven a ser móviles. Ha terminado el proceso de sedentarización de los últimos siglos y se reinician las migraciones. La industria no se instala necesariamente donde abunda la mano de obra. Los hombres van a donde se crea la riqueza: en un mundo en el que sólo me- diante la presión policíaca se permanece arraigado a un suelo, las «migraciones de la pobreza» 2 están convirtiéndose en un hecho básico en la economía, pero también en la polí- tica, tal como se redefinirá en el próximo siglo. 35 * Catedrático de Derecho del Trabajo y de Seguri- dad Social. ** Becaria de Investigación de la Universidad de Cantabria. 1 J. REQUIEJO GONZÁLEZ, Estructura económica mun- dial, Madrid, Mc Graw Hill, 1999, p. 237-238. 2 J.M. GUEHENNO, El fin de la democracia, Barcelona, Paidos, 1995, p. 24. REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 32 Esta revolución de la economía desvaloriza el espacio y revaloriza a los hombres. Los cambios en las formas de concebir el sistema económico y los procesos agregados de globalización han producido un desarrollo inusual de los flujos migratorios, situación que, a medio plazo, producirá importantes transformaciones en la propia composición étnica de nuestras sociedades construyendo verdaderas «sociedades de inmigrantes» 3 . Este proceso se ha generalizado hasta tal punto que los movimientos migratorios van dejando de ser un fenómeno aislado hoy en día, para convertirse en una realidad normal o, por lo menos, anticipada en la vida de mu- chas personas, tanto en Occidente como en otras regiones del mundo. La difusión de los movimientos migratorios es una parte del fenó- meno de modernización de la sociedad y de la economía que caracteriza al mundo postindus- trial, y que viene a añadir un elemento de com- plejidad, de diversificación y de globalización respecto al ámbito del espacio geográfico. En cuanto a las transformaciones en los orígenes de la emigración, es bien conocido por todos cómo los movimientos migratorios actualmente en la Unión Europea se incre- mentan notablemente con la afluencia de tra- bajadores procedentes de terceros países con índices de renta per cápita y nivel de vida muy inferiores a los correspondientes a la Europa comunitaria; básicamente inmigraciones de ciudadanos de América del Sur, la Europa del Este y del Magreb. Esta masiva incorpora- ción de trabajadores extracomunitarios se está produciendo al margen por completo de la normativa relativa a la libre circulación de trabajadores, dado que la misma sólo se con- templa para los nacionales de los Estados miembros de la Unión Europea y, por exten- sión, a los nacionales de los Estados firmantes del acuerdo del Espacio Económico Europeo ---Noruega, Islandia y Liechtenstein ---, paí- ses que precisamente no son los que ocasionan estas oleadas de incorporación de trabajadores extracomunitarios 4 . Sólo a un grupo reduci- do de extracomunitarios les pueden ser de aplicación las normas sobre libre circulación. Lo cierto es que nos encontramos con cifras bien elevadas de trabajadores extracomuni- tarios prestando servicios en el interior de la UE y que previsiblemente la afluencia de este tipo de asalariados va a continuar en dosis más o menos importantes. Hasta el momento, las políticas migrato- rias de los Estados de la Unión Europea han fracasado, tanto en lo que hace a la regulación de los flujos migratorios como en lo referente a la integración social de la inmigración. El cami- no seguido hasta el momento ha sido largo y escasamente fructífero. A pesar de que se ha- ble de «política de inmigración», la misma no existe y tan sólo de forma ténue es posible ob- servar «percepciones compartidas» 5 fruto de la acción conjunta hasta ahora desarrollada. El gran reto de la Unión Europea es, pues, en el momento actual, el de restañar las heridas abiertas por una política descoordinada y anó- mica y trazar las bases de acciones asentadas sobre la idea de la coordinación interestatal. En suma, los nuevos fundamentos de una Eu- ropa inclusiva, intercultural e integrada. 2. EL TRATAMIENTO DE LA POLÍTICA MIGRATORIA EN LA UNIÓN EUROPEA. 2.1. La «fortaleza europea» y la inexistencía de una política migratoria común en el seno de la Comunidad Económica Uno de los rasgos caracterizadores de la po- lítica comunitaria en esta materia ha sido la 36 ESTUDIOS 3 M. WALZER, Tratado sobre la tolerancia, Barcelona, Paidos, 1998, p. 45. 4 J. CRUZ VILLALÓN, Los intersticios de penetración de la prohibición de discriminación en el derecho comunitario, en CRUZ VILLALÓN (Coord.), Igualdad de trato en el Derecho Co- munitario Laboral, Pamplona, Aranzadi, 1997, p. 46. 5 R. ZAPARA-BARRERO, Política de inmigración y Unión Europea, Claves de la Razón Práctica, 2000, nº 104, p. 31. REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 32 postura anárquica y en cierto modo defensiva que la UE ha adoptado en materia de migracio- nes. Este es uno de los puntos de resistencia en que con mayor contundencia se ha expresado la tendencia de los Estados a salvaguardar la pro- pia soberanía; la propia capacidad de autodeci- sión. Y, curiosamente, es uno de los terrenos en que el propio Tratado Constitutivo daría sus- tento a la concertación de acciones comunes, en cuanto las emigraciones son una de las formas caracterizadas de alterar o distorsionar el fun- cionamiento transparente del mercado de trabajo (art. 2 y 3 TCE). A mediados del siglo XX se produce la se- gunda gran era migratoria de nuestra histo- ria contemporánea. Dentro de ella, a su vez, cabe distinguir bastante nítidamente dos fa- ses: una primera, de renovada emigración a América en la década de 1950 ---con un saldo neto de unos 40.000 emigrantes anuales---; y una segunda, mucho más voluminosa e im- portante, desde comienzos de la década de 1960 hasta mediados de la siguiente, dirigida a los países industrializados de Europa. Las estimaciones más autorizadas cifraron en unos dos millones el número de participantes en esta gran oleada migratoria a Europa 6 . Como es bien sabido, lejos de ser el único, Espa- ña fue uno más entre los países del sur de Eu- ropa en contribuir con sus excedentes de mano de obra a hacer posible el excepcional período de crecimiento económico acelerado. La ex- tensa reconstrucción de las estructuras pro- ductivas y los procesos de relanzamiento económico que se vivieron en Europa durante los años 50 y 60 impulsaron un aumento de la inmigración hacia países como Francia, Alema- nia y Suiza, dando lugar a un crecimiento de la población total a una tasa de al menos un 50% más alta que la población autóctona 7 . Los mercados de empleo de los propios Es- tados comunitarios estuvieron separados en- tre sí, gozando de la prioridad nacional los trabajadores de cada Estado y exigiéndose permiso de trabajo a los pertenecientes a los demás Estados, hasta que los Reglamentos comunitarios 1612/68, de 10 de octubre, y 1251/70, de 29 de junio, junto con la Directiva 360/68, consagraron la igualdad de trato en las condiciones de trabajo y ventajas sociales, con la prioridad comunitaria en el empleo y con la supresión del permiso de trabajo. Res- pecto a los no comunitarios, tanto con ante- rioridad como con posterioridad a los citados instrumentos de asimilación y de no discrimi- nación aplicables exclusivamente a los traba- jadores de los Estados miembros de la Comunidad Económica Europea, se puede in- dicar que permanecieron expuestos a las des- coordinados políticas de inmigración de los países comunitarios y a los diferentes acuer- dos y convenios de reclutamiento de mano de obra procedente del exterior comunitario. Las disposiciones de los Estados comunita- rios de inmigración resultaban sumamente dispares en cuanto a la regulación de sus mercados de empleo, el reconocimiento del agrupamiento familiar, los derechos reconoci- dos tras la residencia en el país de acogida y la propia adquisición derivativa de la nacio- nalidad. La práctica administrativa estaba basada en los distintos países comunitarios en circulares e instrucciones, expuestas a cambios y alteraciones cíclicas en función de la correspondiente coyuntura estatal o regio- nal comunitaria. Esta situación dispar transcrita fue par- cialmente remediada por vía de acuerdos de emigración o de reclutamiento de trabajado- res no comunitarios, en los que, junto a las disposiciones tradicionales sobre las necesi- dades cuantitativas y cualitativas en mano de obra migrante, las condiciones de edad o 37 JESÚS R. MERCADER UGUINA Y ANA BELÉN MUÑOZ RUIZ constituían entre el 5 y 7% de la fuerza de trabajo de es- tos países, D. H. ALDCROFT, Historia de la economía euro- pea (1914-1990), Barcelona, Crítica, 1997, p. 173. 6 J. ARANGO, La modernización demográfica de la so- ciedad española, en J. NADAL, A. CARRERAS y C. SUDRIA (Comp.), La economía española del siglo XX. Una pers- pectiva histórica, Barcelona, Ariel, 1987, p. 233. 7 Estos países se convirtieron en los principales re- ceptores de la mano de obra española, hasta el punto de que, a finales de los 60, los trabajadores extranjeros REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 32 de conocimientos, se fueron añadiendo reglas sobre el reagrupamiento familiar, la forma- ción profesional y otras medidas de coopera- ción con el fin de mejorar el nivel formativo de los trabajadores objeto de acogida 8 . El esfuerzo de la Comisión se centró en la asunción en el plano comunitario de competen- cias de coordinación de políticas migratorias, aunque las mismas continuasen residenciadas en el ámbito de cada Estado. Ejemplo de esta línea de actuación sería el de la conocida De- cisión de la Comisión 85/381, de 8 de julio 9 que surgiría tras el fallido intento de regular la ma- teria de migraciones a través de un proyecto de Directiva de 4 de noviembre de 1976 10 . La Decisión de 8 de julio de 1985 estable- cía «un procedimiento de comunicación pre- via y de concertación sobre las políticas migratorias respecto a Estados terceros», por la que se obligaba a los Estados miembros a informar a la Comisión y a los restantes paí- ses sobre los proyectos de medidas nacionales o de acuerdos concernientes a los trabajado- res de Estados terceros, y a los miembros de sus familias, tanto en situación regular como clandestina o irregular, en los aspectos de la entrada, estancia y empleo, lo mismo que res- pecto a las condiciones de vida, trabajo, sala- rios, integración y regreso voluntario al Estado de origen. Se permitía a un Estado miembro o a la Comisión adoptar la iniciativa de un eventual procedimiento de concerta- ción para alcanzar la información mutua, la identificación de los problemas y la eventual adopción de una posición común, asegurando la conformidad de los proyectos, acuerdos y disposiciones relativas a los trabajadores de Estados terceros con las políticas y acciones comunes, con el examen de la oportunidad de adoptar medidas para progresar en la vida de la armonización del régimen aplicable a los no comunitarios. Se consideraba relevante la incidencia de la migración en el mercado de empleo y la extensión de ciertos elementos propios de la política social comunitaria a ta- les asalariados. Las propuestas de la Comisión en este sentido fueron contestadas por los Estados miembros, hasta el extremo de impugnar la referida Decisión ante el TJCE. Alemania, Francia, Países Bajos, Dinamarca, Gran Bre- taña e Irlanda interpusieron ante el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas Re- curso de Anulación frente a la Decisión 85/381 de la Comisión, de 8 de julio de 1985, dando lugar a la Sentencia del Tribunal de Justicia de 9 de julio de 1987. Asuntos acu- mulados 281, 283 a 285 y 287/85. República Federal de Alemania, República Francesa, Reino de los Países Bajos, Reino de Dinamar- ca y Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte contra la Comisión de las Comuni- dades Europeas. Los motivos alegados fueron dos: la falta de competencia de la Comisión para adoptar la Decisión y la existencia de vi- cios sustanciales de forma, consistentes en no haber consultado previamente a la adopción de la Decisión al Comité Económico y Social, así como en la motivación insuficiente de la misma. La cuestión competencial conduce al plan- teamiento de un límite de objeto y un límite de medio. Por el primero, el Tribunal Comu- nitario se pregunta si la colaboración entre los Estados miembros en materia social, pre- vista en el art. 118.1 TCE, comprende las po- líticas migratorias respecto a terceros países. Por el segundo, se cuestiona si la organiza- ción de consultas, confiada a la Comisión por el art. 118.2 TCE, faculta a ésta para adoptar normas imperativas. Respecto al límite objetivo, el Tribunal de- clara que la repercusión de las políticas mi- gratorias de los Estados miembros en la política social de la Comunidad, especialmen- 38 ESTUDIOS 8 Ampliamente, A. ORTIZ-ARCE DE LA FUENTE, Los ex- tranjeros no comunitarios ante el Derecho Comunitario Europeo, en AA.VV., Derecho de extranjería, asilo y refu- gio, Madrid, Ministerio de Asuntos Sociales, 1995, pp. 159-165. 9 DOCE nº L 217 de 14 agosto de 1985. 10 DOCE, C, 27712, de 23 de noviembre de 1976. REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 32 te sobre el mercado de trabajo comunitario y las condiciones de trabajo de los trabaja- dores comunitarios, justifica la inclusión de las políticas migratorias respecto a ter- ceros países en la política social de la Co- munidad. Dicho esto, afirma también que la Decisión comete un exceso al recoger la promoción de la integración cultural entre las materias objeto de consulta, puesto que «su relación con los problemas ligados al empleo y a las condiciones de trabajo es extremada- mente tenue». Por lo que se refiere al límite instrumen- tal, el Tribunal interpreta que el art. 118 TCE, cuando encomienda a la Comisión la misión de organizar las consultas, le confiere también todos los poderes necesarios para ello y, en este caso, necesariamente la facul- tad de obligar a los Estados miembros a noti- ficar las informaciones indispensables con el fin de identificar los problemas, establecer las posibles orientaciones de una eventual ac- ción común futura de los Estados miembros, y, participar en un procedimiento de consulta. Además, se califica tal competencia como pro- cedimental, esto es, dirigida a establecer un mecanismo de información y consulta, que debe conducir a la adopción de una postura común por parte de los Estados miembros. Entonces, se prohíbe la imposición por parte de la Comisión a los Estados miembros de los resultados alcanzados por esta consulta, así como se descarta que los Estados miembros no puedan poner en vigor proyectos, acuerdos o disposiciones disconformes con las políticas y acciones comunitarias. Todo lo expuesto hasta ahora permite al Tribunal Comunitario declarar la nulidad de la Decisión impugnada con fundamento en los siguientes vicios competenciales: «Hacer extensivo, en el artículo 1, el objeto del proce- dimiento de consulta a las materias relativas a la integración cultural de los trabajadores nacionales de terceros países y de los miem- bros de sus familias; para asignar, en virtud de la letra b del artículo 3, a la consulta el ob- jetivo de garantizar la conformidad de los proyectos de medidas nacionales y de acuer- dos con las políticas y acciones comunita- rias». El segundo de los motivos de impugna- ción, la existencia de vicios sustanciales de forma en la adopción de esta Decisión, se re- chaza por el Tribunal en sus dos vertientes: falta de consulta al Comité Económico y So- cial e insuficiente motivación. Respecto del primer punto, el Tribunal, entendió que esta- mos ante decisiones de carácter meramente preparatorio y procedimental que, por defini- ción, no afectan a cuestiones de fondo que pueden exigir del Comité Económico y Social su pronunciamiento. Al segundo aspecto res- pondió que el fundamento de la habilitación está en el art. 118 TCE, citado expresamente en la norma impugnada. La Sentencia de 9 de julio de 1987 fue re- ceptiva a los argumentos de los Estados miembros sólo parcialmente, aunque el fa- llo anulara la Decisión. En efecto, con inde- pendencia de que se considerase su nulidad por las razones vistas, la Corte hace afirma- ciones de extraordinaria importancia para clarificar el confuso panorama anterior en materia de políticas migratorias; básica- mente, que la situación del empleo y las con- diciones de vida y trabajo quedan directamente implicadas en los resultados de las políticas migratorias. Por ello, puede considerarse materialmente incluida en el artículo 118.1 TCE, como una de las materias en las que la Comisión podía promover la coopera- ción en materia social entre los países miembros. Un año después del fallo del Tribunal Co- munitario, la Comisión dictaría una nueva Decisión de 8 de junio de 1988 11 , con igual objeto, si bien introduciendo los necesarios ajustes para adaptarse a lo resuelto por el Tribunal de Justicia. 39 11 DOCE nº L 183 de 14 de julio de 1988. JESÚS R. MERCADER UGUINA Y ANA BELÉN MUÑOZ RUIZ REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 32 2.2. La progresiva consolidación de la política migratoria como política social A partir de este momento, pese a la apa- rente victoria parcial de las tesis intervento- ras, «la política migratoria de la Comunidad quedó ciertamente tocada, reanudándose la táctica anterior de reclamar intervenciones, o de augurar la necesidad de una coordinación entre las políticas de los Estados, sin que na- die tomase realmente en serio la posibilidad de que dicha intervención se produjera de for- ma efectiva, recortando una soberanía esta- tal en la materia que, a pesar de la aparente derrota, salió reforzada de este litigio» 12 . Por obra del grupo ad hoc «Inmigración», creado en 1986 y, en especial, por las declara- ciones al respecto contenidas en el art. k.l) del Tratado de la Unión Europea, la atención espe- cífica al problema de la emigración con destino a la UE adquiere ya la relevancia suficiente como para declarársele de interés común para el cumplimiento de los fines de la Unión, y para enriquecer sus contenidos, abarcando a materias en principio tan alejadas de la contemplación economicista de la emigración como las condiciones de estancia de los nacio- nales de terceros Estados en la UE, y la posi- bilidad de reagrupamiento familiar. El Acta Unica Europea, firmada en Lu- xemburgo el 17 de febrero de 1986, estable- cía, con referencia básicamente al mercado interior, que «ninguna de las nuevas disposi- ciones afectará al derecho de los Estados miembros de adoptar aquellas medidas que estimen necesarias en materia de control de la inmigración de terceros países», añadien- do, «así como con respecto a la lucha contra el terrorismo, la criminalidad, el tráfico de dro- gas y el tráfico de obras de arte y antigüeda- des». Sin embargo, la materia relativa al «control de la inmigración de terceros paí- ses», no resulta del ámbito exclusivo de los Es- tados aisladamente considerados, sino más bien de los Estados comunitarios en régimen de cooperación. En este sentido, se señala en la Declaración política de los gobiernos de los Estados miembros «sobre la libre circulación de personas» que, con objeto de promover la citada libertad, «los Estados miembros coope- rarán, sin perjuicio de las competencias de la Comunidad, en particular en lo que respecta a la entrada, circulación y residencia de los nacionales de terceros países». En este contexto, ya en los noventa se con- solida cierta tendencia a racionalizar la ac- tuación de los países miembros mediante la suscripción de Convenios de ámbito comuni- tario. Así, el Convenio de Dublín 13 o el pro- yecto de Convenio sobre apertura de las fronteras exteriores de los Estados miem- bros; y, sobre todo, el de Schengen, constitu- yen importantes hitos de reanudación de la preocupación comunitaria sobre el tema. La importancia del acuerdo de Schengen de 14 de junio de 1985 14 , justifica que se le dedique una mención especial. La consecución de la libre circulación de personas ha sido un objetivo perseguido prin- cipalmente desde tres direcciones: el Primer Pilar de la UE o pilar comunitario, el Tercer Pilar de la UE o CAJI (Cooperación en los Ámbitos de Justicia y Asuntos de Interior) y los Pactos de Schengen. En el sistema Schen- gen, creado por Acuerdo de 14 de junio de 1985 y Convenio de Aplicación de 14 de ju- nio de 1990 (vigente desde el 26 de marzo de 1995), participan la mayoría de los Esta- dos miembros de la UE 15 y dos no miembros (Islandia y Noruega). «Schengen» se puede definir como un proceso de cooperación al 40 ESTUDIOS 12 M.F. FERNÁNDEZ LÓPEZ, Contrato de trabajo de ex- tranjeros, en AA.VV., Extranjeros, Madrid, CGPJ, 1994, pp. 250-251. 13 Convenio de Dublín de 15 junio de 1990 sobre la determinación del Estado responsable de una solicitud de asilo presentada en uno de los Estados de la Comunidad. 14 Publicado en el BOE de 5 abril de 1994 y al que España se adhirió en 1991. 15 Quedan fuera el Reino Unido, Irlanda y Dinamar- ca. REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 32 margen de los Tratados, a través del cual se inicia el camino hacia la instauración de la li- bre circulación de los ciudadanos comunita- rios, salvando por esta técnica de Derecho Internacional General la ausencia, en aquel momento, de una voluntad política dirigida a la consagración de esta libertad en el ámbito del Derecho Comunitario. El objetivo más in- mediato a que se dirigían los Pactos «Schen- gen» era la eliminación progresiva de controles en las fronteras interiores, logrando con esta práctica el tránsito libre de los nacionales de los Estados firmantes. Naturalmente, las consecuencias que podría acarrear la inexis- tencia de vigilancia en el territorio «Schengen» debían contrarrestarse con la implantación de un sistema uniforme destinado a evitar el cru- ce no autorizado de fronteras exteriores. El propio Convenio, con vistas a centrar sus es- fuerzos en estos dos frentes, interno y exter- no, recoge un conjunto de medidas entre las que merece destacar: supresión de controles interiores y homogeneización de controles ex- ternos; sistema común de visados; responsa- bilidad del examen de solicitudes de asilo; y creación del Sistema de Información Schen- gen. Con la entrada en vigor del Tratado de Amsterdam el «acervo Schengen» pasa a for- mar parte, previa calificación y según su con- tenido, del primero o tercero de los pilares de la Unión. En este período surgirán una serie de Resoluciones y Declaraciones de diversos organismos comunitarios que se dirigían a orientar acciones comunitarias a medio pla- zo en esta materia. Entre las mismas mere- cen ser destacadas, en primer lugar, la Carta Comunitaria de Derechos Sociales Fundamentales de 1989 que, a pesar de su valor exclusivamente político, indica en su Preámbulo que «corresponde a los Estados miembros garantizar que los trabajadores de terceros países y los miembros de su familia» que residen legalmente en un Estado miem- bro de la Comunidad puedan beneficiarse, en sus condiciones de vida y de trabajo, de un trato comparable al que reciben los trabaja- dores de dicho Estado miembro». En la mis- ma orientación se sitúa la Resolución del Parlamento Europeo de 15 de julio de 1990 que constituyó «una rotunda reivindicación de la competencia de las instituciones comu- nitarias para articular una política migrato- ria común, así como una afirmación de la progresiva tendencia a hacer partícipes a los ciudadanos de terceros Estados que re- sidan legalmente en el territorio de la UE de los derechos de los que disfrutan los ciu- dadanos europeos» 16 . También sobre el tema se pronunció el Comité Económico y Social, en dos importantes Declaraciones, la de 26 septiembre 1991, sobre Estatuto del Trabaja- dor Migrante, y la de 28 noviembre de 1991 17 en las que se insistía en la necesidad de esta- blecen criterios comunes en materia de emi- gración a escala europea. Con posterioridad, y dentro del Tratado de Maastricht, el art. K.I incorporará dentro de las políticas de la Comunidad, objeto de tra- tamiento en los foros intergubernamentales, las relacionadas con la libre circulación de las personas, dentro de las cuales se incluye «la política de inmigración y la política relativa a los nacionales de terceros Estados acerca de: a) las condiciones de acceso al territorio de los Estados miembros y de circulación por el mis- mo de los nacionales de terceros países; b) las condiciones de estancia de los nacionales de los terceros Estados en el territorio de los Es- tados miembros, incluidos el acceso al empleo y la reagrupación familiar; c) la lucha contra la inmigración, la estancia y el trabajo irregu- lares de nacionales de los terceros Estados en el territorio de los Estados miembros». A los efectos que nos interesa resaltar en este ins- tante, conforme al art. 2.3 del Acuerdo, la ac- ción de la Comunidad se extiende al terreno de la regulación del conjunto de las condicio- nes de trabajo, incluyendo entre ellas las 41 16 Los entrecomillados pertenecen a M.F. FERNÁNDEZ LÓPEZ, Contrato de trabajo de extranjeros, en AA.VV., Ex- tranjeros, Madrid, CGPJ, 1994, pp. 252. 17 DOCE C, 17 de febrero de 1992. JESÚS R. MERCADER UGUINA Y ANA BELÉN MUÑOZ RUIZ REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 32 «condiciones de empleo de los nacionales de terceros países que residan legalmente en el territorio de la Comunidad». La mención ex- plícita al régimen jurídico de los trabajadores extracomunitarios permite abrir nuevas ex- pectativas de regulación comunitaria en este terreno y, en particular, por lo que se refiere a la incorporación de la tutela antidiscrimina- toria una vez empleado. En último lugar, dentro de esta serie de Declaraciones, debe ser citada la Declaración y Plan de Acción del Parlamento europeo so- bre el racismo y la xenofobia, de 8 de octubre de 1993 que, por lo que ahora interesa, tiende a reforzar el estatuto de residente y el acceso a la nacionalidad del país europeo en que se encuentren de los extranjeros no comunita- rios, víctimas en muchos casos de estos actos que tan rotundamente se condenan. 2.3. El impacto del Tratado de Amsterdam y la nueva política inmigratoria El art. 63 TCE (tras Amsterdam) ha su- puesto un cambio en esta tradicional orienta- ción, al señalar que «el Consejo, con arreglo al procedimiento previsto en el art. 67, adoptará, en el plazo de cinco años a partir de la fecha de entrada en vigor del Tratado de Amsterdam:...3) medidas sobre política de inmigración en los si- guientes ámbitos: a) Condiciones de entrada y de residencia, y normas sobre procedimien- tos de expedición por los Estados miembros de visados de larga duración y de permisos de residencia, incluidos los destinados a la re- agrupación familiar. b) La inmigración y la residencia ilegales, incluida la repatriación de residentes ilegales. 4) medidas que defi- nan los derechos y las condiciones con arreglo a los cuales los nacionales de terceros países que residan legalmente en un Estado miem- bro pueden residir en otros Estados miem- bros». Sin embargo, el propio precepto concluye se- ñalando que «las medidas adoptadas por el Consejo en virtud de los puntos 3 y 4 no impe- dirán a cualquier Estado miembro mantener o introducir en los ámbitos de que se trate disposiciones nacionales que sean compatibles con el presente Tratado y con los acuerdos in- ternacionales», con lo que puede concluirse que, en el momento presente, continúa vigen- te la competencia de los Estados para la regu- lación de esta materia, máxime cuando algunas de estas medidas no están sometidas al plazo de cinco años a partir de la entrada en vigor del Tratado. De otra parte, cabe señalar que se ha pro- ducido igualmente un proceso de comunitari- zación del sistema Schengen, por medio del correspondiente Protocolo que «viene a unifi- car los distintos planos normativos en los que hasta la fecha se han adoptado decisiones re- feridas a la extranjería que afectan a la libre circulación de personas y al proceso de inte- gración». Sin embargo, la unificación no es absoluta. En primer lugar porque no puede afirmarse que la competencia comunitaria en materia de extranjería sea absoluta, «muy al contra- rio, se trataría en todo caso de una competen- cia necesariamente compartida, centrada esencialmente en la definición de normas bá- sicas y que deja a salvo las funciones y com- petencias estatales en materia de seguridad interior y de orden público», al tiempo que sus competencias para negociar acuerdos con terceros países en materia de cruce de fronte- ras exteriores. En segundo término, el especial régimen aplicable al Reino Unido, Irlanda y Dinamar- ca en materia de libre circulación de perso- nas. Por último, «este proceso de unificación y comunitarización de las materias vinculadas a la ``extranjería en la Unión'' no se produce de modo automático y no está sometido a la totalidad del régimen comunitario, en espe- cial en lo que se refiere al control judicial de los actos que se adopten conforme al nuevo sistema.» 42 ESTUDIOS REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 32 2.4. Las conclusiones del Consejo Europeo de Tampere, celebrado el 15 y 16 de octubre de 1999 2.4.1. Las ideas de Tampere Los últimos hitos en esta larga evolución se reflejan en las Conclusiones del Consejo Europeo de Tampere, celebrado el 15 y 16 de octubre de 1999 que, en su apartado A, se re- fiere a «Una política de asilo y migración co- mún de la Unión Europea», política común que debe constar de los siguientes elementos: colaboración con los países de origen; estable- cimiento de un sistema europeo común de asilo; trato justo de los nacionales de terceros países; y gestión de los flujos migratorios. En lo que aquí nos interesa y en lo referente al apartado III, son de destacar las dos siguien- tes conclusiones: (18). La Unión Europea debe garantizar un trato justo a los nacionales de terceros países que residen legalmente en el te- rritorio de sus Estados miembros. Una política de integración más decidida debería encaminar- se a concederles derechos y obligaciones compa- rables a los de los ciudadanos de la Unión, así como a fomentar la ausencia de discriminación en la vida económica, social y cultural y a desa- rrollar medidas contra el racismo y la xenofobia. (20). El Consejo Europeo reconoce la necesidad de aproximar las legislaciones nacionales sobre las condiciones de admisión y de residencia de los nacionales de terceros países, basadas en una evaluación conjunta de la evolución econó- mica y demográfica de la Unión, así como de la situación en los países de origen. Para ello pide que el Consejo adopte decisiones con rapidez, basándose en propuestas de la Comisión. Di- chas decisiones deberán tener en cuenta no sólo la capacidad de acogida de cada Estado miembro, sino también sus vínculos históri- cos y culturales con los países de origen». 2.4.2. Los resultados de Tampere La política de inmigración es, pues, una cuestión que a la que ningún Estado puede tratar de dar respuesta por sí solo. El cambio cualitativo y cuantitativo de los flujos migra- torios es uno de los factores estructurales de nuestras sociedades en este tránsito de siglo. Es imprescindible entender el fenómeno mi- gratorio en su compleja integridad, que des- borda la dimensión económico-laboral y, en particular, poner los medios que permitan gestionarlo. Precisamente por ello, una políti- ca de inmigración debe ser, al menos, regional, comunitaria, como quedó apuntado en Tampe- re. En esta línea se mueve la comunicación de la Comisión al Consejo y al Parlamento Euro- peo sobre una «Política comunitaria de mi- gración» de 22 de noviembre de 2000 18 . A lo largo de las próximas páginas nos detendre- mos en las principales líneas de tendencia que marca la referida Comunicación, así como, especialmente, en los resultados hasta el momento obtenidos y los proyectos de futu- ro que en el mismo se enmarcan. A. Colaboración con los países de origen Entre las diversas causas que pueden im- pulsar a muchas personas a adoptar la deci- sión de emigrar, habría que establecer, en primer lugar, una diferencia básica entre aquellas que son propias del lugar de origen, y las que atañen más bien a la posible zona de destino. Las primeras causas son conocidas como factores de empuje o push factors, por ser las responsables de «expulsar» a los emi- grantes de su lugar de origen. Tradicional- mente, se responsabiliza a las causas de tipo demográfico y económico (sobre todo las razo- nes vinculadas a la misma subsistencia debi- da a una inadecuación entre la población existente en un lugar y la disponibilidad de puestos de trabajo) de constituir la razón que explica la mayor parte de las migraciones, como han señalado numerosos autores. Estos factores han sido especialmente relevantes, a lo largo de la historia, respecto de la pobla- ción joven, y sobre todo de la soltera y mascu- lina, que suele desplazarse individualmente. 43 18 COM (2000) 757 final. JESÚS R. MERCADER UGUINA Y ANA BELÉN MUÑOZ RUIZ REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 32 Por ello, uno de los objetivos básicos en los que se centra la política comunitaria en mate- ria de inmigración es en la «necesidad de redu- cir los factores de empuje en los países de origen fundamentalmente a través del desarro- llo económico de estos países, y a través de acti- vidades tales como la reforma legislativa, las capacidades de las autoridades competentes y sistemas modernos de gestión de fronteras». Una condición del tratamiento de la inmi- gración es la de dar respuesta a las causas de la inmigración, la miseria y la ausencia de li- bertad y derechos. Ello supone actuar en y con los países que generan la inmigración, a través de la vinculación entre inmigración y codesarrollo, para gestionar la inmigración como una oportunidad para todas las partes implicadas, tal y como se va abriendo camino en la UE a partir de la experiencia francesa y desde las recomendaciones de Tampere que arranca del informe Migrations et Codévelop- pement elaborado por G. Tapinos para la OCDE ya en 1994. Las actuaciones básicas en este punto se centran en la necesidad de coadyuvar al desarrollo económico, social y tecnológico de los países de origen de los in- migrantes a través de la aportación de la inmi- gración retornada, de la ayuda a la reinserción en sus países de origen y de orientar el ahorro hacia inversiones productivas en aquéllos. En esta línea de favorecer el retorno del inmi- grante a su país de origen, se establecen fór- mulas como la promoción del Fondo para la concesión de microcréditos para proyectos de desarrollo social básico en los países de ori- gen, o como el desarrollo de programas de asistencia técnica en los países de origen. Dentro de los referidos incentivos se incluyen medidas tendentes a garantizar que el marco jurídico no desvincule a los emigrantes de sus países de origen; por ejemplo, que tengan po- sibilidades de visita sin perder su estatuto en el país de acogida. B. Sistema europeo común de asilo En el apartado 15 de las Conclusiones de la Presidencia del Consejo Europeo de Tam- pere, se establece que, a largo plazo, las nor- mas comunitarias relativas a un sistema eu- ropeo común de asilo deberían dar lugar a un procedimiento de asilo común y a un estatuto uniforme, válido en toda la Unión, para las personas a las que se concede asilo. La adop- ción de un procedimiento común y de un esta- tuto uniforme debería contribuir a impulsar la cuestión de la solidaridad entre los Esta- dos miembros. En esta línea se sitúa el esta- blecimiento del Fondo Europeo para los Refugiados, idea que debería prolongarse, como ha puesto de relieve la Comunicación de la Comisión al Consejo y al Parlamento Euro- peo, «Hacia un procedimiento de asilo común y un estatuto uniforme, válido en toda la Unión, para las personas a las que se concede asilo» 19 , en el marco de las negociaciones so- bre la propuesta de Directiva sobre la protec- ción temporal en caso de afluencia masiva de personas desplazadas. Los retos y objetivos de un procedimiento de asilo común y de un estatuto uniforme pueden sintetizarse del siguiente modo: . Adopción de principios claros y garantis- tas para los legítimos solicitantes de asilo en la Unión Europea, respetando la Con- vención de Ginebra sobre los refugiados e instrumentos semejantes. . Respeto absoluto del derecho a solicitar asilo, garantizando que nadie sea devuelto para el caso de peligro de persecución. . Definición por los Estados miembros de los sujetos necesitados de asilo. . Equiparación en los Estados miembros de las condiciones de examen de su solicitud y condiciones de protección y residencia. . Consulta a las Organizaciones Internacio- nales interesadas, particularmente, el AC- NUR. 44 ESTUDIOS 19 COM(2000) 755 final. REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 32 El abanico de modelos a adoptar precisa atender a estas cuestiones: papel de las ins- tancias en los Estados miembros, las misio- nes diplomáticas en las regiones de origen, las instituciones comunitarias y el ACNUR, costes e inversiones generadas por esta op- ción, condiciones de examen de las solicitu- des, selección de las regiones o países de origen, ámbito de aplicación de la protección (únicamente refugiados según la Convención de Ginebra o también personas necesitadas de protección internacional), cuotas y distri- bución entre Estados miembros, relación en- tre las solicitudes formuladas hechas en el marco del programa de reinstalación y solici- tudes «espontáneas» en un Estado miembro de la Unión Europea. Por último, junto a los instrumentos legis- lativos, la construcción de un procedimiento común y estatuto uniforme requiere de los si- guientes medios: . Informes regulares sobre su aplicación. . Actuación de los comités de contacto o gru- pos de coordinación. . Desarrollo de jurisprudencia nacional y europea. . Desarrollo de cooperaciones administrati- vas. C. Trato justo de los nacionales de terceros países Como señala la comunicación de la Comi- sión al Consejo y al Parlamento Europeo so- bre una «Política comunitaria de migración», «elemento clave para el desarrollo de la Unión Europea como zona de libertad, seguridad y justicia acordada en Tampere es asegurar el trato justo de los nacionales de terceros paí- ses que residen legalmente en el territorio de sus Estados miembros, a través de una política de integración dirigida a concederles derechos y obligaciones comparables a los ciu- dadanos de la UE». En esta línea de progreso se sitúa, igual- mente, la Carta de los Derechos Fundamen- tales 20 , firmada en Niza, que establece varios principios que, debido a la universali- dad de determinados derechos, se aplican a los nacionales de países terceros. Esto tendrá particular importancia con respecto a diversos derechos sociales tales como la protección fren- te al despido improcedente y la aplicación de las normas comunitarias y nacionales sobre condiciones de trabajo. La Carta también incluye la posibilidad, en las condiciones es- tablecidas en el Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea, de libre circulación y residencia para nacionales de países terceros que residan legalmente en un Estado miem- bro. Asimismo, se proclama expresa y sepa- radamente la prohibición de discriminación por razón de nacionalidad en el ámbito de aplicación del TCE y del TUE y sin perjuicio de las disposiciones particulares de dichos Tratados 21 . a) Medidas de adecuación y ajuste normativo Un primer grupo de actuaciones se vincula a proyectos y propuestas que buscan la referi- da igualdad de trato, tal y como pone de relie- ve la ya citada Comunicación de la Comisión al Consejo y al Parlamento Europeo sobre una «Política comunitaria de migración» de 22 de noviembre de 2000. Especial mención merece, en esta línea, la Propuesta de Directiva del Consejo relativa al estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración 22 . El reto que la Unión Europea debe afrontar es el del reco- nocimiento de la ciudadanía europea a los re- sidentes de larga duración. La ciudadanía 45 20 DOCE C 364 de 18 diciembre de 2000. 21 Un riguroso balance de la misma puede hallarse en M.E. CASAS BAAMONDE, Los derechos sociales funda- mentales: Enfoques nacionales. España, en AA.VV., Los derechos sociales fundamentales en la Unión Europea, Madrid, ICE, 2001, pp. 101-111. 22 Documento 501PC0127. JESÚS R. MERCADER UGUINA Y ANA BELÉN MUÑOZ RUIZ REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 32 que establece el Tratatado de la Unión «no puede seguir siendo un instrumento de segre- gación de la población inmigrada» 23 . En esta línea se sitúa la referida Propuesta cuyo fun- damento normativo se encuentra en la letra a del apartado 3 del artículo 63 TCE y en el apartado 4 del mismo precepto, donde se es- tablece que el Consejo adoptará medidas so- bre «condiciones de entrada y de residencia, y normas sobre procedimientos de expedición por los Estados miembros de visados de larga duración y de permisos de residencia, inclui- dos los destinados a la reagrupación fami- liar». El proyecto busca la fijación de unos criterios comunes a escala comunitaria para la concesión de un estatuto a los nacionales de terceros países residentes de larga dura- ción, así como el establecimiento de normas generales que regulen el derecho de residen- cia en otro Estado miembro. Como anunció el Consejo Europeo en la reunión especial de Tampere, el estatuto jurí- dico de los nacionales de terceros países, ins- talados permanentemente, debe equiparse al de los nacionales comunitarios, fomentándo- se, así, la ausencia de discriminación en la vida económica, social y cultural y el desarro- llo de medidas contra el racismo y la xenofo- bia. Por su parte, todas las legislaciones nacionales de los Estados comunitarios coin- ciden en la previsión de un trato específico y más favorable para los nacionales de terceros países residentes de larga duración. Sin em- bargo, los criterios de adquisición del estatu- to y la amplitud y determinación de los derechos conferidos varían de un Estado a otro. Así, el derecho a la educación, mayorita- riamente, se reconoce sin discriminación para la enseñanza primaria y secundaria; en cambio, los gastos de matrícula universitaria de los nacionales de terceros países pueden ser más elevados, así como la obtención de be- cas más difícil. El principal eje de la reforma es la integra- ción de los nacionales de terceros países en el Estado de residencia, calificándose la acción integradora como bidireccional por cuanto busca la adaptación de todos los sujetos im- plicados: inmigrantes y sociedad de acogida. Este estatuto se reconoce a todos los naciona- les de terceros países que residan legalmente en el territorio de un Estado miembro de modo permanente. Incluye los refugiados am- parados por el estatuto del Convenio de Gine- bra y los nacionales de terceros países que sean miembros de la familia de un ciudadano de la Unión. Excluye los colectivos sin ánimo de instalarse permanentemente: los residen- tes temporales por motivos de estudios o tra- bajo o protección social. Igualmente, quedan fuera los beneficiarios de protección subsidia- ria o complementaria. Los titulares del Estatuto se equiparan en trato a los nacionales en el acceso a un em- pleo asalariado o autónomo; a la educación y formación profesional; a la protección y asis- tencia social; y a una mayor protección contra la expulsión. Logro fundamental es el recono- cimiento a este colectivo del derecho a residir en los demás Estados miembros, derecho que se vincula a la consecución de un espacio de libertad, seguridad y justicia. Será, en todo caso, el Consejo quien deberá adoptar las «medidas que definan los derechos y las con- diciones con arreglo a los cuales los naciona- les de terceros países que residan legalmente en un Estado miembro puedan residir en otro miembro». Igualmente, y en la medida en que se reco- nocen como principios generales del Derecho comunitario los derechos humanos garanti- zados por el Convenio Europeo de Derechos Humanos, la exclusión de los nacionales de terceros países del ámbito de aplicación del Reglamento 1408/1971 ya no parece ser com- patible con estos principios. En esta línea se sitúa precisamente la Propuesta de Regla- mento del Consejo por el que se modifica el Reglamento nº 1408/1971 en lo relativo a su ampliación a nacionales de terceros países 46 ESTUDIOS 23 M. PAJARES, «La política comunitaria de inmigra- ción», El País, 29 de mayo de 2001. REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 32 (98/C 6/06) 24 presentada por la Comisión el 10 de diciembre de 1997, que ha pretendido la ampliación del campo de aplicación del Re- glamento nº 1408/1971 a los trabajadores por cuenta ajena o por cuenta propia que es- tén asegurados en un Estado miembro y que sean nacionales de un país tercero. La referida modificación se asienta sobre diversos funda- mentos: la gran complejidad jurídica y adminis- trativa; los problemas de doble recaudación de cotizaciones, a los proveedores de servicios que empleen a trabajadores nacionales de terceros países; evitar que pierdan derechos como con- secuencia de la entrada en vigor del Regla- mento; y, en suma, conseguir el objetivo de igualdad de trato en el ámbito social. De este modo, y a tenor del que sería el nuevo art. 2 del Reglamento 1408/1971, el mismo resulta- ría de aplicación «a los trabajadores por cuen- ta ajena o por cuenta propia que estén o hayan estado sometidos a la legislación de uno o de varios Estados miembros así como a los miembros de sus familias y a sus supervi- vientes». Esta idea parece, no obstante el tiempo transcurrido, que se conserva en la mente comunitaria, como pone de manifiesto la mención que a la misma se efectúa en la re- ciente Comunicación de la Comisión al Con- sejo y al Parlamento Europeo sobre una Política Comunitaria de Migración 25 . b) Acciones sobre la lucha contra la discriminación b.1) Directiva 2000/43 para la lucha contra la discriminación por razones de origen racial o étnico Dentro de los instrumentos de lucha con- tra la discriminación especial significación tiene la adopción por el Consejo el 29 de junio de 2000 de la Directiva 2000/43 para la lucha contra la discriminación por razones de ori- gen racial o étnico, que se aplicará en los ám- bitos del empleo, la formación, la protección social (incluida la salud y la Seguridad So- cial), la educación y el suministro de bienes y servicios, incluida la vivienda. Norma míni- ma en esta materia (art. 6), la misma aparece caracterizada por una generosa definición de los supuestos de discriminación étnica por ella sancionados (art. 2). En concreto, su espectro tutelar se extiende tanto a las situaciones de discriminación directa («exis- tirá discriminación directa cuando, por moti- vos de origen racial o étnico, una persona sea tratada de manera menos favorable de lo que sea, haya sido o vaya a ser tratada otra en si- tuación comparable»), como indirecta («exis- tirá discriminación indirecta cuando una disposición, criterio o práctica, aparentemente neutros, sitúe a personas de un origen racial o étnico concreto en desventaja particular con respecto a otras personas, salvo que dicha disposición, criterio o práctica pueda justifi- carse objetivamente con una finalidad legíti- ma y salvo que los medios para la consecución de esta finalidad sean adecuados y necesa- rios»). Concepto amplio que introduce una nove- dosa categoría, la del acoso étnico. Nacida la misma, como es sobradamente conocido, en el ámbito de la discriminación por razón de sexo, ahora extiende su ámbito de actuación fuera del territorio de la discriminación por razón de género. A tenor de lo dispuesto en el art. 2.3 Directiva 2000/43/CE, del Consejo, de 29 de junio, «el acoso constituirá discrimina- ción a efectos de lo dispuesto en el apartado 1 cuando se produzca un comportamiento no deseado relacionado con el origen racial o ét- nico que tenga como objetivo o consecuencia atentar contra la dignidad de la persona y crear un entorno intimidatorio, hostil, degra- dante, humillante u ofensivo. A este respecto, podrá definirse el concepto de acoso de con- formidad con las normativas y prácticas na- cionales de cada Estado miembro». Con todo, el alcance de las medidas anti- discriminatorias no es absoluto. El art. 4 de la referida Directiva señala que los Estados 47 24 COM (1997) 561 final, de 12 de noviembre de 1997. 25 COM (2000) 757 final. JESÚS R. MERCADER UGUINA Y ANA BELÉN MUÑOZ RUIZ REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 32 miembros podrán disponer que una diferen- cia de trato basada en una característica re- lacionada con el origen racial o étnico no tendrá carácter discriminatorio «cuando, debido a la naturaleza de las actividades profesionales concretas o al contexto en que se lleven a cabo, dicha característica consti- tuya un requisito profesional esencial y de- terminante, siempre y cuando el objetivo sea legítimo y el requisito proporcionado». Propor- cionalidad que deberá ser medida de acuerdo con los cánones que vienen siendo construidos por la dogmática constitucional comparada y que encuentra en nuestra jurisprudencia constitucional un buen referente. Entre los mecanismos que incorpora la Di- rectiva 2000/43/CE, del Consejo, de 29 de junio para hacer plenamente efectivos los derechos en ella previstos, se sitúa el deber de los Esta- dos miembros de velar por la existencia de pro- cedimientos judiciales y administrativos e incluso, cuando lo consideren oportuno, pro- cedimientos de conciliación para exigir el cumplimiento de las obligaciones estableci- das, con arreglo a la presente Directiva, para todas las personas que se consideren perjudi- cadas por la no aplicación, en lo que a ellas se refiere, del principio de igualdad de trato, in- cluso tras la conclusión de la relación en la que supuestamente se ha producido la discri- minación (art. 7.1). De igual modo, se impo- ne dicho deber de tutela para que las asociaciones, organizaciones u otras perso- nas jurídicas que, de conformidad con los cri- terios establecidos en el Derecho nacional, tengan un interés legítimo en velar por el cum- plimiento de lo dispuesto en la presente Directi- va, puedan iniciar, en nombre del demandante o en su apoyo, y con su autorización, cualquier procedimiento judicial o administrativo pre- visto para exigir el cumplimiento de las obli- gaciones de la presente Directiva (art. 7.2). Las anteriores disposiciones, se cuida de re- cordar el art. 7.3, se entenderán sin perjuicio de las normas nacionales en materia de pla- zos de interposición de recursos en relación con el principio de igualdad de trato. En línea con lo expuesto, y proyectando so- bre este ámbito la Directiva 97/80/CE del Consejo, de 15 diciembre, relativa a la carga de la prueba en los casos de discriminación por razón de sexo, el art. 8.1 de la Directiva ahora analizada impone a los Estados miem- bros el deber de adoptar, con arreglo a su or- denamiento jurídico nacional, las medidas necesarias para garantizar que corresponda a la parte demandada demostrar que no ha habido vulneración del principio de igualdad de trato cuando una persona que se considere perjudicada por la no aplicación, en lo que a ella se refiere, de dicho principio, alegue, ante un tribunal u otro órgano competente, hechos que permitan presumir la existencia de dis- criminación directa o indirecta. El diálogo social se convierte en un instru- mento clave en la lucha antidiscriminatoria. El referido compromiso es impulsado desde el art. 11.1, quien exige de los Estados miembros adoptar las medidas adecuadas «para fomentar el diálogo social entre los interlocutores socia- les, a fin de promover la igualdad de trato en- tre otras vías mediante el control de las prácticas en el lugar de trabajo, convenios co- lectivos, códigos de conducta, la investigación o el intercambio de experiencias y buenas prácti- cas». Igualmente, impulsarán «la celebración en el nivel correspondiente de convenios que establezcan normas antidiscriminatorias en los ámbitos mencionados en el artículo 3 que entren dentro de las competencias de la nego- ciación colectiva. Estos convenios respetarán los requisitos mínimos establecidos en la pre- sente Directiva y las correspondientes medi- das nacionales de desarrollo» (art. 11.2). El compromiso solidario alcanza a un en- tero sector de la actividad económica que, o bien da a luz a nuevas fórmulas de empresas solidarias, en las que el beneficio económico queda desplazado a favor del compromiso so- cial, o refuerza el sentido y el alcance de sus formulaciones clásicas. Dentro de este ámbi- to, las Organizaciones No Gubernamentales adquieren un papel protagonista. Es precisa- mente a estas entidades a las que llama a la 48 ESTUDIOS REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 32 hora de propiciar la plena efectividad de las medidas que incorpora la Directiva. Concre- tamente, el art. 12 establece que «los Esta- dos miembros fomentarán el diálogo con las correspondientes organizaciones no guber- namentales que tengan, con arreglo a su le- gislación y práctica nacionales, un interés legítimo en contribuir a la lucha contra la dis- criminación por motivos de origen racial y ét- nico, con el fin de promover el principio de igualdad de trato». La responsabilidad se traslada de forma directa a la Administración del Estado que «designará uno o más organismos responsa- bles de la promoción de la igualdad de trato entre todas las personas sin discriminación por motivo de su origen racial o étnico. Dichos organismos podrán formar parte de los servi- cios responsables a nivel nacional de la de- fensa de los derechos humanos o de la salvaguardia de los derechos individuales» (art. 13.1). De acuerdo con el art. 16 de la Directiva 2000/43/CE del Consejo, de 29 de junio, «los Estados miembros adoptarán las disposicio- nes legales, reglamentarias y administrati- vas necesarias para dar cumplimiento a lo establecido en la presente Directiva, a más tardar el 19 de julio de 2003, o bien podrán confiar su aplicación a los interlocutores so- ciales, a petición conjunta de éstos, por lo que respecta a las disposiciones que corresponden al ámbito de los convenios colectivos. En tal caso, los Estados miembros se asegurarán de que, a más tardar el 19 de julio de 2003, los interlocutores sociales hayan estableci- do de mutuo acuerdo las disposiciones nece- sarias, debiendo los Estados miembros interesados tomar todas las disposiciones necesarias para poder garantizar, en todo momento, los resultados fijados por la pre- sente Directiva. Informarán inmediata- mente de ello a la Comisión. Cuando los Estados miembros adopten dichas disposi- ciones, éstas harán referencia a la presente Directiva o irán acompañadas de dicha refer- encia en su publicación oficial. Los Estados miembros establecerán las modalidades de la mencionada referencia». En esta línea, el 17 de octubre de 2000 se alcanzó en el Consejo un acuerdo político so- bre el segundo elemento, la propuesta de la Comisión para un programa de acción contra la discriminación. El programa se ejecutará durante seis años a partir del 1 de enero de 2001, para actividades de lucha contra la dis- criminación por razones de raza u origen ét- nico, religión o creencias, discapacidad, edad u orientación sexual. Las actividades se cen- trarán en: (i) el análisis de la discriminación en los Estados miembros y la evaluación de los métodos para combatirla; (ii) reforzar la capacidad de las organizaciones que luchan contra la discriminación, mediante intercam- bios transnacionales y financiación básica de ONG; y, (iii) promover la toma de conciencia respecto de la discriminación y de las medi- das para combatirla en la UE. b.2) La Directiva 2000/78/CE del Consejo de 27 de noviembre de 2000, sobre discriminación en el empleo por razones de religión o creencias, discapacidad, edad u orientación sexual El Consejo también alcanzó un acuerdo so- bre la tercera parte del paquete para la lucha contra la discriminación, la propuesta de la Comisión de una Directiva marco sobre discri- minación en el empleo por razones de religión o creencias, discapacidad, edad u orientación se- xual. Materializada ahora por medio de la Di- rectiva 2000/78/CE del Consejo de 27 de noviembre de 2000. El objeto de la Directiva consiste en establecer un marco general, apli- cable en los Estados miembros, para luchar contra la discriminación por motivos de reli- gión o convicciones, de discapacidad, de edad o de orientación sexual en el ámbito del em- pleo y la ocupación. Su ámbito de aplicación es bastante amplio, abarcando el sector público y privado, en las si- guientes materias: a) Condiciones de acceso al 49 JESÚS R. MERCADER UGUINA Y ANA BELÉN MUÑOZ RUIZ REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 32 empleo, a la actividad por cuenta propia y al ejercicio profesional, incluidos los criterios de selección y las condiciones de contratación y promoción, con independencia de la rama de actividad y en todos los niveles de la clasifica- ción profesional, también la promoción. b) ac- ceso a todos los tipos y niveles de orientación profesional, formación profesional, formación profesional superior y reciclaje, incluida la experiencia laboral práctica. c) Condiciones de empleo y trabajo, incluidas las de despido y remuneración y, d) afiliación y participación en una organización de trabajadores o de em- presarios, o en cualquier organización cuyos miembros desempeñen una profesión concre- ta, incluidas las prestaciones concedidas por las mismas. Dos exclusiones imperativas y una optati- va prevé la Directiva. Por lo que se refiere a las primeras, la norma no afecta a las dife- rencias de trato por motivo de la nacionali- dad ni, tampoco, a los pagos de seguridad o protección social. La opción consiste en ina- plicar la norma en el campo de las fuerzas ar- madas en cuanto a la discriminación basada en la discapacidad y edad. Finalmente, el Tratado de Amsterdam, en sus disposiciones sobre cooperación policial y judicial en materia penal, declara expresa- mente que la Unión tomará medidas tenden- tes a prevenir y combatir el racismo y la xenofobia, como uno de los primeros objetivos de sus esfuerzos para crear una zona de liber- tad, seguridad y justicia. En 1996 el Consejo adoptó una acción común para facilitar la cooperación judicial efectiva entre los Esta- dos miembros, con el fin de impedir que los autores de actos de racismo y xenofobia se be- neficien de las diferencias de legislación en la Unión. b.3) Proyecto de Directiva sobre el derecho a la reagrupación familiar En el ámbito de las condiciones de admi- sión y residencia, la primera iniciativa de la Comisión desde la entrada en vigor del Trata- do de Amsterdam ha sido un proyecto de Di- rectiva sobre el derecho a la reagrupación fa- miliar 26 . Tal política se justifica por varias razones: 1ª. La reagrupación familiar no está regulada simplemente por leyes nacionales, puesto que muchos instrumentos internacio- nales y regionales establecen normas o prin- cipios a este respecto; 2ª. La reagrupación familiar ha sido uno de los principales vecto- res de la inmigración durante los últimos veinte años; 3ª. Es un elemento esencial para la integración de las personas ya admitidas; y, 4ª. Este tema ha sido una prioridad para el Consejo desde 1991. Ello refleja la opinión de la Comisión de que la buena integración de los nacionales de terceros países para mante- ner la cohesión económica y social es uno de los principales retos a que se enfrenta la UE por lo que respecta a la política de inmigra- ción. La reagrupación familiar cumple princi- palmente dos funciones: función cuantitativa y función cualitativa. Por la primera, y desde hace un tiempo, la reagrupación familiar constituye el principal canal de inmigración legal de nacionales de países terceros. Así, la inmigración familiar ocupa un lugar relevan- te en la mayoría de los países de la OCDE, particularmente en Canadá y Estados Uni- dos, también en los Estados miembros de la Unión Europea. Además, la inmigración fa- miliar puede adoptar dos formas de manifes- tación. Por un lado, la reagrupación familiar stricto sensu (la reunión de los familiares con el nacional del tercer país ya residente) y, de otro lado, la constitución de la familia (cuan- do los vínculos familiares se establecen des- pués de la entrada del nacional del tercer país). 50 ESTUDIOS 26 La Comisión presentó la propuesta de directiva el 1 de diciembre de 1999. El 6 de septiembre de 2000 el Parlamento aprobó la propuesta de la Comisión con 17 enmiendas. El 10 de octubre de 2000 la Comisión adop- tó una propuesta modificada aceptando la mayoría de las enmiendas propuestas por el Parlamento Europeo. La nueva propuesta se encuentra actualmente a la espera del dictamen del Parlamento Europeo. REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 32 La función cualitativa tiene un carácter integrador, es decir, la reagrupación familiar es una vía de integración de los nacionales de terceros países que residen legalmente en los Estados miembros, pues contribuye a estabi- lizar, insertar y normalizar la vida de estas familias. Los objetivos que viene a llevar a cabo esta Propuesta de Directiva son los que siguen: 1. Equiparación en derechos y deberes de los nacionales de terceros países que residen legalmente en la Comunidad respecto a los ciudadanos de la Unión Europea para incre- mentar la integración de los primeros. Con este fin, la Comisión concede a los nacionales de terceros países con residencia legal en la Comunidad el derecho de reagrupación fami- liar. Las disposiciones que regulan este dere- cho son bien similares a las existentes para los nacionales comunitarios que circulan li- bremente por territorio de la Comunidad. 2. Criterio único de residencia legal con abstracción de la causa de movilidad. Las nor- mas del Proyecto de Directiva van dirigidas a la generalidad de los nacionales de terceros países con independencia de las razones por las que optaron por residir en alguno de los Estados miembros (empleo, actividad independiente, estudios). Entonces, el requisito de aplicación es únicamente el de la residencia legal. 3. Trato específico para los refugiados y las personas beneficiarias de protección sub- sidiaria. El Proyecto de norma se sensibiliza con las circunstancias especiales que rodean a estas personas. Ésta es la razón que explica la particularidad de sus condiciones previas a la reagrupación (vivienda, recursos, plazo de espera) y los miembros de la familia que pue- den ser reagrupados. 4. Garantía de seguridad jurídica de los nacionales de terceros países. Se persigue la aproximación de las legislaciones nacionales comunitarias con el fin de que las condiciones de reagrupación sean semejantes. A su vez, y de forma indirecta, se pretende erradicar prácticas que conduzcan a elegir como país de residencia aquel que oferte las condiciones más favorables a la reagrupación familiar. 5. Supresión de diferencias entre los pro- pios ciudadanos de la Unión según que ejerzan o no el derecho a la libre circulación. Actual- mente, la situación de los miembros de la fami- lia de los nacionales comunitarios que residan en el país de su nacionalidad y no hayan ejer- cido su derecho a la libre circulación se regula únicamente por el Derecho nacional. Se pro- pone la supresión de esta distinción y hacer que los nacionales comunitarios se beneficien del Derecho Comunitario existente. Cabe añadir que este Proyecto de Directi- va tiene su fundamento legal en el artículo 63.3 a) del Tratado CE ( tras la reforma de Amster- dam). En precepto habilita la promulgación de una norma como ésta en la que se define la re- agrupación familiar como un derecho de los na- cionales de terceros países residentes en un Estado miembro; se fijan las condiciones de en- trada de los miembros de su familia; y, se es- tablecen algunos de los aspectos del estatuto jurídico de los miembros de la familia. El articulado del Proyecto de Directiva aparece condicionado por los principios de sub- sidiariedad y proporcionalidad. Las actividades normativas que efectúa la Comunidad Europea en materia de políticas de visados, asilo, inmi- gración y otras políticas vinculadas a la circula- ción de personas deben ajustarse a lo previsto en el artículo 5 del Tratado CE. Según el pre- cepto, la actuación comunitaria se produce sólo en la medida en que los objetivos de la acción pretendida no puedan ser alcanzados de ma- nera suficiente por los Estados miembros y, por consiguiente, puedan lograrse mejor, de- bido a la dimensión o a los efectos de la acción contemplada, a nivel comunitario. D. Gestión de flujos migratorios. Los Acuerdos de readmisión Aunque la policía desarticula mafias con- tinuamente, el problema subsiste. La tarifa 51 JESÚS R. MERCADER UGUINA Y ANA BELÉN MUÑOZ RUIZ REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 32 por cruzar el Estrecho es de cerca de 50.000 pesetas, que sube a medio millón si el objeti- vo es llegar por tierra a Italia. Como alterna- tiva a los 15.000 francos (375.000 pesetas) del precio del traslado desde un país africano a Francia, los mafias de mano de obra someten a los inmigrantes a trabajar gratis, en régi- men de semiesclavitud y ocultos, reteniendo su documentación hasta que la deuda se con- sidere saldada. La lucha contra las redes de inmigración ilegal es, por ello, un objetivo fundamental. La creación de unidades espe- cializadas en la lucha contra las redes de in- migración y falsificaciones documentales; la potenciación de los mecanismos de colaboración y cooperación de los servicios policiales y las ac- tuaciones de prevención e investigación para la persecución de delitos relativos a la inmigra- ción, son algunas de las fórmulas propuestas. En esta línea, el Consejo reclámó que se inten- sificasen las medidas para desarrollar una polí- tica común de visados para la UE, combinada con medidas contra la falsificación y el uso fraudulento de documentos de viaje. Desde el punto de vista de la lucha contra la inmigración irregular, se han adoptado, en el ámbito de la Unión Europea, medidas que refuerzan los controles de identidad (Países Bajos, Francia), hacen más rigurosas las con- diciones de expedición de permisos de estancia y de trabajo (Grecia, Francia), reducen las ca- tegorías de extranjeros no expulsables (Fran- cia), revocan las prácticas de expedición de visados (Bélgica, Luxemburgo), penalizan con mayor severidad la ayuda a la inmigración irre- gular (Francia, Bélgica, Portugal) y amplían las posibilidades de detención de extranjeros ex- pulsables (Países Bajos). Dentro de estas políti- cas, las más significativas se cifran en la realización de campañas de información sobre los riesgos de la inmigración irregular pero, fundamentalmente, se pone el acento en el es- tablecimiento de instrumentos que agilicen la resolución y ejecución de la expulsión de ex- tranjeros que realicen actividades delictivas. Un elemento del proceso regulador al que debe darse prioridad, como pone de relieve la comunicación de la Comisión al Consejo y al Parlamento Europeo sobre una «Política co- munitaria de migración», es el de repatria- ción voluntaria de las personas a las que se les deniega la admisión en un Estado miem- bro, o que ya no tienen derecho a permanecer en la UE. En caso contrario, deberá recurrir- se a la repatriación forzosa, siendo un instru- mento básico los acuerdos de readmisión. Sobre esta materia se deben mencionar las siguientes actuaciones normativas: En materia de readmisión de nacionales de terceros países por el país de origen el Consejo dictó dos Recomendaciones que se complementan entre sí. La primera, de 30 de noviembre de 1994, sirve de base de negocia- ción en el supuesto que un Estado miembro decida formalizar un Acuerdo de Readmisión con un tercer país y recoge, entre otras, las si- guientes cláusulas. La cláusula de respeto al Derecho previo y específico en la materia; la cláusula de agilización de trámites conducen- tes a la expulsión de los nacionales de terce- ros países, entre los cuales, se dispone el deber de readmisión sin formalidad alguna de aquellos nacionales que se hallen ilegal- mente en el otro país o hayan cruzado sus fronteras ilegalmente; y el principio según el cual el país solicitante asume los gastos de readmisión. La segunda Recomendación, dic- tada el 24 de julio de 1995, fija su objeto en una fase posterior, ya vigente el acuerdo bilate- ral de readmisión, con el fin de adoptar varias directrices sobre la aplicación de estos acuer- dos. En la Recomendación del 95 se prevé un procedimiento acelerado cuando la persona es detenida en una zona fronteriza, caracterizado éste por una notificación informal (teléfono, fax, télex, etc.) y su ejecución se encomienda a los agentes de los puestos fronterizos. Finlandia presentó al Consejo en diciem- bre de 1999 27 una propuesta de Reglamento por el que se establecen obligaciones entre los Estados miembros en materia de readmisión 52 ESTUDIOS 27 DOCE C 353 de 7 diciembre de 1999. REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 32 de nacionales de terceros países, iniciativa que hoy está en el Parlamento Europeo en es- pera de su dictamen. El objetivo de esta pro- puesta es determinar la responsabilidad de los Estados miembros en materia de readmisión de nacionales de terceros países en situación irregular en uno de los Estados miembros. Para llegar a este fin, la norma contiene unos criterios establecidos por orden de prio- ridad, según los cuales el Estado responsable de readmitir al nacional de un tercer país es el que expidió uno de estos documentos: permiso de residencia válido; visado válido y permiso de residencia o visado caducado. Se prevén normas particulares para el caso de posesión de varios documentos válidos o caducados. 2.5. El futuro de las políticas migratorias en la UE. La definición de un marco jurídico común para la admisión de inmigrantes La comunicación de la Comisión al Conse- jo y al Parlamento Europeo sobre una «Política comunitaria de migración», de 22 de noviembre de 2000, establece que la Comisión adoptará a principios del próximo año propuestas de di- rectivas sobre las condiciones de entrada y re- sidencia en la UE de los nacionales de terceros países con el fin de trabajar por cuenta ajena, por cuenta propia o realizar actividades no re- muneradas, o estudiar o seguir una formación profesional. Para presentar sus propuestas, la Comisión se propone establecer un marco jurí- dico coherente que tenga en cuenta conceptos que ya se han aplicado con éxito en los Esta- dos miembros. El marco determinará las condi- ciones y los procedimientos básicos que deben aplicarse, dejando a cada Estado miembro la responsabilidad de adoptar medidas nacionales sobre admisión de nacionales de terceros paí- ses, basadas en los criterios establecidos en las directivas. La consulta preliminar con los Es- tados miembros, los interlocutores sociales y las organizaciones no gubernamentales prece- derá a la adopción de las propuestas por la Co- misión. Este enfoque se basará en los si- guientes principios: . Transparencia y racionalidad: establecer claramente las condiciones bajo las cuales los nacionales de terceros países pueden entrar y permanecer en la UE como traba- jadores por cuenta ajena o propia; establecer sus derechos y obligaciones; y garantizar que tengan acceso a esta información y que existan mecanismos para comprobar que se aplica correctamente. . Distinción de derechos en función de la du- ración de la estancia. El principio de que la duración de la residencia influye en los derechos de la persona en cuestión tiene una larga tradición en los Estados miem- bros, y en las conclusiones de Tampere se hace referencia a esto. Además, el respon- der a las necesidades del mercado de tra- bajo significa que debe facilitarse la admisión a una amplia gama de trabaja- dores, tanto cualificados como no cualifica- dos, y garantizar una respuesta rápida y flexible. La legislación de la UE debería por tanto prever un sistema global flexible basado en un número limitado de situacio- nes diseñadas para facilitar el acceso de los emigrantes económicos, en vez de crear obstáculos a su admisión. El objetivo debe ser proporcionar un estatuto jurídico seguro a los trabajadores temporales que deciden volver a sus países de origen, proporcionan- do al mismo tiempo una vía hacia un estatu- to permanente para los que desean permanecer y que cumplen ciertos requisi- tos. Una opción sería comenzar con un permiso de trabajo temporal, con disposi- ciones especiales para determinados tipos de trabajadores temporeros, trabajadores transfronterizos y trabajadores de empre- sas destinados en otro país. Este permiso podría ser renovable, e iría seguido de un permiso de trabajo permanente, una vez transcurrido un número de años que ha- bría que determinar, con la posibilidad de alcanzar un estatuto de residencia a largo plazo pasado un período determinado. 53 JESÚS R. MERCADER UGUINA Y ANA BELÉN MUÑOZ RUIZ REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 32 . Procedimientos de aplicación y evaluación. Los procedimientos de aplicación deberán ser claros y sencillos. Su iniciación en el país de origen, en cooperación con los go- biernos, los organismos internacionales, las ONG y las autoridades regionales y lo- cales, podrán mejorar la eficacia de los procedimientos de supervisión, la trans- parencia de los procedimientos y la infor- mación disponible para los potenciales emigrantes, respetando simultáneamente el derecho de los empresarios a elegir. . Facilitar la disponibilidad de informa- ción. El uso más extenso de la nueva tec- nología de las comunicaciones podrá servir para proporcionar información sobre oportu- nidades de trabajo, condiciones de trabajo, etc. Podría crearse y mantenerse un punto europeo de información (por ejemplo, un sitio Internet). Para que la industria europea, particularmente las pequeñas y medianas empresas, pueda contratar, en caso de au- téntica necesidad, con éxito y rápidamente a trabajadores de terceros países, los empre- sarios necesitan un instrumento práctico para demostrar que existe una carencia con- creta en el mercado laboral de la UE. Una manera de abordar este problema sería prever la realización de una «prueba de las necesidades económicas», en caso de que se publique una vacante específica por medio de los servicios de empleo de varios Estados miembros durante un período de- terminado [por ejemplo, por medio de la red europea de servicios de empleo (EU- RES)], y no se encuentre ningún candidato adecuado entre los candidatos de la UE o las personas privilegiadas en virtud de acuerdos internacionales. 3. RÉGIMEN JURÍDICO DE LOS NO COMUNITARIOS EN LA UNIÓN EUROPEA El mundo de los principios y de sus bienin- tencionadas disposiciones no debe servir para ocultar una realidad más oscura, menos soli- daria e integradora. Queda, pues, para con- cluir, analizar las diferentes situaciones, los diferentes estatus 28 , en los que cabe clasifi- car la posición jurídica en que se encuentran los ciudadanos extracomunitarios a su paso por la Unión Europea. Una realidad fría y poco hospitaliaria que contrasta, como el lec- tor tendrá oportunidad de observar, con los bellos cantos de sirena que emanan de las re- tóricas declaraciones comunitarias. 3.1. Familiares extranjeros de ciudadanos comunitarios Un primer grupo de situaciones se compo- ne de los familiares extranjeros de nacionales comunitarios. Los nacionales de la UE pueden hacer venir a sus familiares no nacionales co- munitarios bajo una serie de condiciones. El derecho al reagrupamiento familiar del que es titular el trabajador migrante, permite a los nacionales de terceros estados que vivan con cargo a aquél o hayan residido en el país de origen con el titular del derecho ser admi- tidos con carácter preferente (art. 10.2 Regla- mento 1612/68). Para el caso de los hijos (art. 11 Reglamento 1612/68) entra en colisión con la Directiva 90/365/CEE, sobre derechos de residencia de los trabajadores comunitarios por cuenta propia o ajena que hayan dejado de ejercer su actividad profesional en la que no se establece límite de edad, si el extranjero vive a cargo del titular. El Reglamento 1612/68 del Consejo, de 15 de octubre de 1968, relativo a la libre circula- ción de los trabajadores dentro de la Comuni- dad 29 regula la situación de los familiares de los trabajadores comunitarios en los arts 10, 11 y 12. Especial interés reviste el art. 10, pues en él se prevé el derecho al reagrupa- miento familiar en dos escalas de distinta in- 54 ESTUDIOS 28 Como pone de manifiesto J.M. GÓMEZ MUÑOZ, Igualdad y diferencia de tratamiento de los trabajadores extracomunitarios, en CRUZ VILLALÓN (Coord.), Igualdad de trato en el Derecho Comunitario Laboral, Pamplona, Aranzadi, 1997, p. 70-78. 29 DOCE nº L 257 de 19 de octubre de 1968. REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 32 tensidad. En la primera escala se reconoce el derecho subjetivo de determinados familiares a instalarse con el trabajador nacional de un Estado miembro empleado en el territorio de otro Estado miembro. En concreto, se concede tal derecho a: i) su cónyuge y sus descendien- tes menores de 21 años o a su cargo; ii) los as- cendientes del trabajador y de su cónyuge que estén a su cargo. A una segunda escala se establece una cláusula de preferencia hacia aquellos familiares que no cumplen los pre- supuestos fijados para ser titulares del dere- cho de residencia si se encontraran a cargo o viviesen en el país de origen con el trabajador migrante. Regula también el derecho de residencia la Directiva 90/365/CEE del Consejo, de 28 de junio de 1990, relativa al derecho de residencia de los trabajadores que hayan dejado de ejercer su actividad profesional, si bien el colectivo des- tinatario está constituido por perceptores de rentas pasivas (pensión de invalidez, jubila- ción anticipada, vejez o subsidio por acciden- te de trabajo o enfermedad profesional). Esta Directiva se suma a otras dos en la regulación del derecho de residencia: Directiva 90/364 y Directiva 93/96 30 (sustituye a la Directiva 90/366 anulada por el Tribunal de Justicia). La aportación de estas normas fue la amplia- ción del derecho de residencia, bajo determi- nadas condiciones, a estudiantes, pensionis- tas y otras personas inactivas, aboliendo, de este modo, la exigencia de ejercicio de actividad económica para poder circular libremente por territorio comunitario. Este logro se consolidó en derecho originario a través del art. 8 A Tra- tado CE (art. 18 tras Amsterdam) con ocasión de Maastricht. En la Directiva 90/365 se concede el dere- cho de residencia a los miembros de la familia del beneficiario de pensión o subsidio, enten- diendo por tales a su cónyuge; los descendien- tes a su cargo; y los ascendientes que estén a su cargo o a cargo del cónyuge (art. 1.2). Aña- dir a lo anterior que la transposición en Espa- ña de la Directiva comunitaria operó en plazo (junto a Países Bajos y Dinamarca) a través del RD 766/92, de 26 de junio, sobre entrada y permanencia en España de nacionales de Estados miembros de las Comunidades Euro- peas, posteriormente reformado en parte por RD 737/95, de 5 de mayo y RD 1710/1997, de 14 de noviembre. La imprecisión que pone de manifiesto la Directiva al citar a los familiares que pueden reagruparse queda aclarada en la norma de transposición para el caso español. El art. 2 del RD 766/92 enumera a: i) su cónyuge, siempre que no estén separados de hecho o derecho. ii) sus descendientes y los de su cón- yuge, siempre que no estén separados de he- cho o de derecho, menores de veintiún años o mayores de dicha edad que vivan a sus ex- pensas. iii) sus ascendientes y los de su cón- yuge, siempre que no estén separados de hecho o de derecho, que vivan a su expensas, con la excepción de los ascendientes de los es- tudiantes y de sus cónyuges, que no tendrán derecho de residencia. Comparando las previsiones del Regla- mento Comunitario y las contenidas en la norma de traslación, por lo que atañe a la edad de los descendientes, se observa que la regulación es idéntica. Luego, la norma espa- ñola que transpone la Directiva parece que 55 30 Los artículos 10 y 11 del Reglamento (CEE) nº 1612/68; el texto completo de las Directivas 64/221/CEE, 68/360/CEE, 72/194/CEE, 73/148/CEE, 75/34/CEE, 75/35/CEE, 90/364/CEE, 90/365/CEE y 93/96/CEE quedarán previsiblemente derogados con la publicación de la actual propuesta de Directiva del Par- lamento Europeo y del Consejo, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus fa- milias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, presentada por la Comisión el 23 de mayo de 2001. La finalidad del proyecto legal es agrupar todas las normas citadas en un único instrumento legisla- tivo, introduciendo modificaciones en pro del ejercicio de la libre circulación y residencia de los ciudadanos y sus familias. La propuesta introduce, además, el derecho de residencia permanente, significando un estatus dota- do de mayor protección que las otras dos situaciones previstas: derecho de circulación y de residencia de has- ta seis meses y derecho de residencia de duración supe- rior a seis meses. JESÚS R. MERCADER UGUINA Y ANA BELÉN MUÑOZ RUIZ REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 32 aplica los criterios contenidos en el Regla- mento 1612/68, logrando, así, cierta coheren- cia en la regulación del derecho de residencia para el caso de familiares, con independencia de la situación laboral de los padres. 3.2. Ciudadanos no comunitarios con residencia legal en un Estado miembro de la UE Un segundo grupo es el integrado por los no comunitarios con residencia legal en un estado miembro de la UE. Los trabajadores extranjeros se encuentran sujetos a las dispo- siciones nacionales en materia de derechos de los extranjeros, particularmente las que regulen el trabajo de los mismos en cada Es- tado miembro. Guiado por el deseo de establecer unos cri- terios uniformes en materia de entrada, resi- dencia y empleo de los nacionales de terceros países, el Consejo dictó dos Recomendacio- nes: Recomendación del Consejo, de 22 de di- ciembre de 1995, sobre la armonización de los medios de lucha contra la inmigración y el empleo ilegales y la mejora de los correspon- dientes medios de control y Recomendación del Consejo, de 27 de septiembre de 1996, so- bre la lucha contra el empleo ilegal de nacio- nales de terceros países 31 . Se subraya el carácter complementario de estas dos nor- mas. Exigen la posesión de los permisos de residencia y trabajo a cualquier nacional de un tercer país para trabajar en un Estado miembro. Y las medidas específicas a desa- rrollar se integran en un principio sanciona- dor (el empleo de trabajadores clandestinos deberá ser sancionado administrativa y/o pe- nalmente conforme a la legislación del Esta- do miembro de que se trate); principios de coordinación y especialización para los Servi- cios implicados en la lucha contra el empleo ilegal; y, finalmente, principio de información (a nivel bilateral o en el marco del Consejo para luchar contra el empleo ilegal y las re- des organizadas de tráfico de mano de obra). Los ciudadanos de terceros países que re- siden legalmente en un Estado miembro «no poseen derecho a trasladarse» a otros Esta- dos miembros para desarrollar actividades de tipo económico. Las Propuestas de Directiva en esta materia se limitan a establecer un «derecho aséptico» a circular libremente en situación de residencia legal, pero vacío de contenido económico y sujeto a restricciones temporales estrictas. 3.3. Ciudadanos no comunitarios en situaciones de tránsito Finalmente, se sitúan los no comunitarios en situaciones de tránsito en territorio de la UE. El Reglamento CE 2317/1995, de 25 de septiembre, determina los países terceros cu- yos nacionales deben estar provistos de visa- dos al cruzar las fronteras exteriores de los Estados miembros. El art. 5 de ese Regla- mento establece una limitación temporal de tres meses. La norma se complementa con el Reglamento CE 1683/1995, de 29 de mayo, por el que se establece un modelo uniforme de visado. La evolución de la primera norma ha sido bastante agitada, pues la Sentencia del Tribunal de Justicia de 10 de junio de 1997 lo anuló, a pesar de lo cual, mantuvo sus efectos hasta la adopción de una nueva previsión normativa. La declaración de nulidad se fun- damentaba en la existencia de vicio sustan- cial de forma en el procedimiento legislativo del citado Reglamento, al omitir el preceptivo informe del Parlamento Europeo, quebran- tando, así, el esencial equilibrio institucional. La continuación en la línea armonizadora en materia de visados y razones de seguridad ju- rídica permite mantener provisionalmente los efectos de la norma. El 12 de marzo de 1999 se aprobó el Regla- mento (CE) nº 574/1999 del Consejo, por el que se determinan los terceros países cuyos nacionales deben estar provistos de un visado al cruzar las fronteras exteriores de los Esta- 56 31 DOCE C 5 de 10 enero de 1996 y DOCE C 304 de 14 octubre de 1996, respectivamente. ESTUDIOS REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 32 dos miembros, recientemente sustituido por el Reglamento (CE) nº 539/2001 del Consejo, 15 de marzo de 2001, por el que se establece la lista de terceros países cuyos nacionales están sometidos a la obligación de visado para cruzar las fronteras exteriores y la lista de terceros países cuyos nacionales están exentos de esa obligación 32 .Sin embargo, se precisa la aprobación de una Decisión por cada país liberado de visado para su aplica- ción. 3.4. Ciudadanos de países no comunitarios con los que la UE tiene suscritos Tratados de Asociación y Cooperación Dentro de la amplia gama de nacionalida- des de procedencia de los inmigrantes que acceden a los países de la UE, dos regiones ad- quieren principal importancia, tanto por su vo- lumen como por la proximidad geográfica a la UE: la frontera Sur y la frontera Este 33 . Cier- tamente, el sistema migratorio europeo pue- de ser dividido en dos subsistemas. El del Sur, proveniente del Magreb y Turquía, fun- damentalmente, pero al que se podría incor- porar en un futuro Egipto; y el del Este constituido por los antiguos países comunis- tas (Polonia, Bulgaria, Rumania, Hungría, Yugoslavia, Chequia y Eslovaquia). Estos flu- jos responden a factores y características dis- tintas, lo que conlleva que el tratamiento político de ambos fenómenos no pueda ser unitario. La inmigración magrebí responde al esquema tradicional de presión demográfica y situaciones de bajo desarrollo económico. Por el contrario, la inmigración del Este no tiene en su origen factores demográficos y es consecuencia de los procesos de transición de economías centralizadas a economías de mer- cado. En el ámbito de la Unión Europea se ha bus- cado hacer converger ambos subsistemas a tra- vés del mecanismo establecido por el art. 228 TCEE, a tenor del cual «la Comunidad podrá celebrar con un tercer Estado, una unión de Estados o una organización internacional acuerdos que establezcan una asociación que entrañe derechos y obligaciones recíprocos, acciones comunes y procedimientos particu- lares». Como repetidamente ha establecido la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, a los nacionales de países con Acuerdos donde se reconoce el trato igual se les otorgará la apli- cación directa del mismo a nivel interno, por lo que no puede discriminarse a los extraco- munitarios de esos países; siendo ello así, «el Tribunal decide caso por caso, o país por país, y no siempre se ha mostrado dispuesto a reco- nocer la equiparación» 34 . 3.4.1. Convenio de Asociación suscrito entre la CEE y Turquía En el tiempo, el más antiguo es el Conve- nio de Asociación 35 suscrito entre la CEE y Turquía, aprobado y confirmado por Decisión 64/732/CEE del Consejo de 23 de diciembre de 1963 (DOCE nº 217, 29 de diciembre de 1964), si bien se firmó en Ankara el 12 de septiembre de 1963 36 . Un Convenio que se orienta, espe- cialmente, a la convergencia económica del país signatario, y a la liberalización aduane- ra, constituyendo un paso relevante de cara a 57 34 A. OJEDA AVILÉS, Las conexiones transfronterizas débiles. ¿De «zonas grises» a cuerpo central?, en Instituto Europeo de Relaciones Industriales, Problemática espa- ñola de la Seguridad Social Europea, Granada, Comares, 1999, p. 82. 35 El Convenio de Asociación UE--- Turquía fue completado por un Protocolo que aprueba el Consejo por Decisión de 22 de febrero de 1988 (DOCE Nº L 53, 27-2-1988). 36 Ampliamente, A. OLESTI RAYO, El Acuerdo de Aso- ciación con Turquía y el régimen jurídico de los trabajado- res de nacionalidad turca en la Unión Europa, RDCU, 2000, nº 7, pp. 49-88. 32 DOCE L 081 de 21 marzo de 2001. 33 Una amplia reflexión sobre los factores económi- cos y sociales que produce este particular tipo de migra- ciones puede hallarse en A. LORCA, M. ALONSO, L.A. LOZANO, Inmigración en las fronteras de la Unión Euro- pea, Madrid, Encuentro, 1997, p. 56. JESÚS R. MERCADER UGUINA Y ANA BELÉN MUÑOZ RUIZ REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 32 una eventual y futura adhesión del Estado asociado a la Unión Europea 37 . Ello no impi- de que este Convenio y las Decisiones del Consejo de Asociación contengan alguna mención en materia de emigrantes de esta nacionalidad, en concreto la Decisión nº 1/80, de 19 de septiembre de 1980, señala, en el art. 6.1 38 , que «sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 7 en relación con el libre acceso al empleo de los miembros de su familia, un tra- bajador turco que forma parte del mercado de trabajo legal de un Estado miembro tiene de- recho, en dicho estado miembro: 1) después de un año de empleo legal, a la renovación de su permiso de trabajo con el mismo empresa- rio si dispone de un empleo. 2) después de tres años de empleo legal sin perjuicio de la pre- ferencia que ha de concederse a los trabajado- res de los Estados miembros de la Comunidad, a aceptar otra oferta para desempeñar la mis- ma profesión en otra empresa de su elección, realizada en condiciones normales y registrada en los servicios de empleo de dicho Estado miembro. 3) después de cuatro años de em- pleo legal, al libre acceso a cualquier activi- dad laboral por cuenta ajena de su elección. Desde la sentencia de 20 de septiembre de 1990, Sevince (C-192/89), el Tribunal Comu- nitario ha declarado reiteradamente que el apartado 1 del art. 6 de la Decisión n. 1/80 tiene efecto directo en los Estados miembros, de for- ma que los nacionales turcos que cumplan los requisitos pueden ejercer directamente los derechos que les confieren de forma gradual los tres guiones de esta disposición, en fun- ción de la duración del ejercicio de una activi- dad por cuenta ajena en el Estado miembro de acogida 39 . El art. 12, expresamente, manifiesta que «las partes contratantes convienen en inspi- rarse en los arts 48 y 49 del Tratado (...) para realizar gradualmente la libre circulación de trabajadores entre ellas», sin precisar los rit- mos de adaptación para alcanzar esta finali- dad. No deja de ser significativo el silencio sobre este extremo en la obra comunitaria posterior, si bien sendas decisiones del Con- sejo de Asociación instituido en el Tratado es- tablecen una regla que, manifiestamente, exceptúa el juego de nuestra legislación na- cional: que los trabajadores por cuenta ajena turcos que se encuentren trabajando regular- mente en un país miembro de la CEE, des- pués de cuatro años de desarrollo de esta actividad, tendrán derecho «al libre acceso a toda actividad asalariada» (Decisión 1/80 del Consejo de asociación, de 19 de diciembre). Así, la finalidad de la Decisión n. 1/80, que tiene por objeto mejorar, en el ámbito social, el régimen de que disfrutan los trabajadores y los miembros de sus familias, a fin de conse- guir progresivamente la libre circulación de los trabajadores 40 . Siendo esto así, es obvio que el sistema graduado de concesión de permisos de trabajo queda alterado, simplificándose la consecu- ción de un estatus de trabajador migrante fle- xible, tal como se prevé con carácter general en nuestra normativa de extranjería. Más allá de esto, no existe ninguna posibilidad, con base en el propio Tratado, de incrementar los derechos del trabajador migrante de esta nacionalidad en términos de libre circulación de trabajadores. Sobre este punto, la doctrina 37 En este sentido, recientemente, el Consejo ha dictado una Decisión fijando los principios, prioridades, objetivos intermedios y condiciones a tener en cuenta para la adhesión de la República de Turquía a la Unión Europea (DOCE Nº L 85, 24-3-2001). Sobre las particu- laridades de la adhesión de Turquía a la Unión Europea, vid., J.A. NUÑEZ VILLAVERDE, Turquía y la UE: una carrera de obstáculos sin fin, Política Exterior, 1998, nº 63, pp. 65-83. También, G. LE GUILLOU, L'Union Européenne et la Turquie, Rennes, Apogée, 1999. 38 El precepto ha sido objeto de atención del Tribu- nal Comunitario en varias ocasiones, entre ellas, cabe destacar la Sentencia de 29 mayo de 1997(Asunto C- 386/95) y la Sentencia de 23 enero 1997(Asunto Tetik, C-217/95). 39 Véanse, como más recientes, las Sentencias de 30 de septiembre de 1997 (Asuntos Günaydin, C-36/96, y Asunto Ertanir, C-98/96). 40 Véase, en este sentido, la Sentencia de 26 no- viembre de 1998 (Asunto Birden, C-1/97, apartado 52). 58 ESTUDIOS REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 32 del TJCE no deja lugar a dudas: «una disposi- ción de un acuerdo celebrado por la Comuni- dad con terceros países debe considerarse directamente aplicable cuando contiene, a la vista de su tenor, de su objeto, así como por la naturaleza del acuerdo, una obligación clara y precisa, cuya ejecución y cuyos efectos no se subordinan a la adopción de acto ulterior al- guno», como señala la Sentencia 30 septiem- bre 1987 (Asunto 12/86, Asunto Demirel), lo que obviamente no sucedía en el caso a la vista del art. 12 del Acuerdo y art. 36 de su Protocolo Adicional 41 . En una materia como la sometida a la consideración del TJCE, el derecho de re- agrupación familiar de un trabajador turco es- tablecido en Alemania, no existe norma en el Tratado en cuestión que prohiba a los Estados endurecer las condiciones de reagrupación. Sólo al Consejo de Asociación corresponde aumentar el grado de protección, como lo hizo al garantizar la libertad de trabajo en 1980, y las garantías propias de la Seguridad Social de trabajadores migrantes, también en esa misma fecha (Decisión 3/80, de 19 de sep- tiembre). En la STJCE 4 de mayo de 1999 (Asunto C--- 262/96) el Tribunal señala que el art. 3.1 de la Decisión, por el que se establece la igualdad de trato en materia de Seguridad So- cial, tiene efecto directo y, por ello, puede ser di- rectamente invocado por los interesados, parecer que reitera la STJCE 14 de marzo de 2000. Este precepto prohibe a un Estado miembro exigir a un nacional turco incluido en el ámbito de aplicación de la Decisión y a quien el Estado haya autorizado a residir en su territorio, aunque sólo posea una autoriza- ción de residencia provisional, un permiso de residencia para poder tener derecho a presta- ciones familiares por su hijo que vive con él en ese Estado. El art. 7 de la Decisión nº 1/80 también re- coge cuestiones relativas al empleo y a la li- bre circulación de los trabajadores. Así, se dispone en el precepto que los familiares 42 de un trabajador turco que forme parte del merca- do de trabajo legal de un Estado miembro que hayan sido autorizados a reunirse con él: a) Tendrán derecho, sin perjuicio de la preferencia que deba concederse a los trabajadores de los Estados miembros de la Comunidad, a acep- tar cualquier oferta de empleo, siempre que hayan residido legalmente en el Estado miem- bro durante, por lo menos, tres años. b) Po- drán acceder libremente a cualquier actividad laboral por cuenta ajena de su elección, cuando hayan residido legalmente en el Estado miem- bro de que se trate durante, por lo menos, cinco años. c) Los hijos de los trabajadores turcos que hayan adquirido una formación profesio- nal en el país de acogida, independientemente de la duración de su residencia en dicho Estado miembro, podrán aceptar en él cualquier oferta de empleo, siempre que uno de sus progenito- res haya ocupado legalmente un puesto de trabajo en el Estado miembro de que se trate durante, por lo menos, tres años. 3.4.2. Acuerdos de asociación entre la UE y los países del Magreb En parecidos términos cabe valorar los Acuerdos de Asociación entre la UE y los paí- ses del Magreb (Marruecos, Túnez y Argelia): Acuerdos de Cooperación con estos países, de 26 septiembre 1978 43 . La celebración de es- tos Acuerdos permite el desarrollo de accio- nes en el ámbito de la cooperación económica, técnica y financiera, en los intercambios co- merciales y, también, en el campo social. Inte- resa de estos Convenios la cooperación en el sector de la mano de obra, recogida en los arts 38, 39 y 40 de las tres normas, donde se reco- nocen a los trabajadores migrantes de estas 59 42 Respecto al tiempo de convivencia de los fami- liares con el trabajador turco, puede acudirse a la Sen- tencia del TJCE de 17 abril de 1997 (Asunto Kadiman, C351/95) y la Sentencia del TJCE de 22 junio de 2000(Asunto Eyüp, C-65/98). 43 DOCE L 263, 264 y 265/78, 27 septiembre de 1978. 41 El Protocolo Adicional fue firmado el 23 de no- viembre de 1970, Anexo al Acuerdo y celebrado me- diante Reglamento Nº 2760/72, de 19 de diciembre de 1972. JESÚS R. MERCADER UGUINA Y ANA BELÉN MUÑOZ RUIZ REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 32 nacionalidades y a los miembros de su fami- lia que residan con ellos la plena igualdad el trato con los nacionales en materia de condicio- nes de trabajo, y de los principios relacionados con la conservación de derechos en materia de Seguridad Social. En clave de reciprocidad, los países del Magreb concederán el mismo régi- men a los trabajadores nacionales de los Esta- dos miembros empleados en su territorio, así como a los miembros de su familia. Los referidos Acuerdos extienden los dere- chos de igualdad de trato con los nacionales del país a los trabajadores extranjeros «y a los miembros de su familia». Ciertamente, ayudan a crear un régimen de especial favor para estos últimos, en cuanto les desvinculan de las limitaciones de la deficiente legislación española en materia de reagrupación fami- liar, y les introducen en el amplio campo de los beneficios de una jurisprudencia del TJCE 44 muy generosa en cuanto a las conse- cuencias de la libre circulación en este senti- do. La posibilidad de que el familiar de un trabajador que nunca ha trabajado se lucre de prestaciones de desempleo típicamente asis- tenciales sería una perfecta muestra de esta ju- risprudencia, y de los efectos que puede causar sobre la legislación española en mate- ria de beneficios asistenciales. Por último, merece ser citada la Propuesta de Decisión del Consejo de 13 de abril de 2000, relativa a la posición de la Comunidad en el seno del Consejo de Asociación en rela- ción con la aplicación del art. 65 del Acuerdo euro-mediterráneo por el que se crea una aso- ciación entre las Comunidades Europeas y sus Estados miembros, por una parte, y la República de Túnez 45 . Su objeto es dar apli- cación a las disposiciones relativas a la coor- dinación en materia de Seguridad Social con- tenidas en el citado Acuerdo, firmado en Bruselas el 17 de julio de 1995 46 . La finali- dad del Acuerdo de Asociación UE--- Túnez consiste en establecer un sistema de coordina- ción que garantice a los trabajadores tunecinos una protección inspirada en el Reglamento 1408/71, para los trabajadores comunitarios. Si bien, sus disposiciones no se inscriben en el marco de la libre circulación de trabajadores, y no pretenden conceder a los trabajadores tu- necinos un trato tan favorable como el que se garantiza a los comunitarios. Un sucinto co- mentario a esta propuesta de Decisión permite decir que la mayoría de sus disposiciones, si no todas, y a salvo de las necesarias variaciones, se corresponden esencialmente con las previsio- nes recogidas en el Reglamento 1408/71, so- bre coordinación de sistemas de Seguridad Social. 3.4.3. Otros Convenios de asociación y cooperación El criterio de la igualdad relativa que ex- ponemos podría vincularse con la aguda re- flexión orwelliana a tenor de la cual podría decirse que «todos los inmigrantes son igua- les, pero unos más iguales que otros». Esta idea se pone de manifiesto con la sola lectura de los acuerdos con los Países de Europa Cen- tral y Oriental y del IV Convenio de Lomé de 1989. En este último, concluido entre la Unión Europea y los sesenta y nueve Estados en vías de desarrollo de Africa, Caribe y el Pacífico (ACP), cuya vigencia terminó en el año 2000 y en cuyo Anexo VI.2 se proclama el trato igual sólo en las prestaciones de Seguri- dad Social «ligadas al empleo», expresión in- determinada y ausente, por el momento, de una precisa determinación 47 . 60 44 En este sentido se pueden citar: STJCE de 5 abril de 1995 (Asunto Krid, C-103/94); STJCE de 15 de enero de 1998 (Asunto Babahenini, C-113/97); STJCE de 11 de noviembre de 1999 (Asunto Mesbah, C-179/98); STJCE de 20 de marzo de 2001 (Asunto C-33/99). 45 Esta Propuesta normativa fue presentada por la Co- misión en Bruselas el 13 de abril de 2000. COM(2000) 216 final. 46 DOCE L 98, de 30 marzo de 1998. 47 Sobre las proyecciones de esta cuestión sobre el caso francés, H. GARÇON ESTRADA, Los nacionales de paí- ses terceros y Europa, NUE, 1998, nº 157, pp. 37 a 45. ESTUDIOS REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 32 Los Acuerdos más recientes firmados en los años noventa con los países de Europa Central y Oriental (PECOS) son mucho más restrictivos por un lado, «puesto que no pre- vén en el ámbito de Seguridad Social el prin- cipio de igualdad de trato» pero, en cambio, proclaman la coordinación en materia de to- talización de períodos de seguro, la exportabi- lidad de las pensiones y el derecho a las prestaciones familiares. «El giro resulta más económico para los Estados miembros, pues ahora se trata de pagar la parte alícuota en la totalización, y no habrá de reconocerse el mis- mo trato que a los nacionales, pero esta segun- da parte repugna al principio de justicia y choca frontalmente con el no reconocimiento actual de la libertad de circulación de los extraco- munitarios por los Estados miembros» 48 . 61 48 A. OJEDA AVILÉS, Las conexiones transfronterizas débiles. ¿De «zonas grises» a cuerpo central?, cit., p. 84. JESÚS R. MERCADER UGUINA Y ANA BELÉN MUÑOZ RUIZ REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 32 RESUMEN La inmigración a la Unión Europea (UE) se realiza al margen de la normativa de libre cir- culación, porque los países emisores de mano de obra no pertenecen al Espacio Económico Europeo. De todos modos, la UE carece de una verdadera política de inmigración propia y distinta de las políticas puestas en práctica por sus quince socios y la verdad es que los in- tentos para llenar esa laguna han tenido escaso éxito, e incluso algunos un rotundo fracaso. De este modo, la importante Decisión 85/381, de 8 de julio de 1985, fue contestada por mu- chos de los Estados miembros, contrarios al establecimiento de un procedimiento de comu- nicación previa y de concertación sobre las políticas migratorias, respecto de Estados terceros, con obligaciones de los Estados miembros de informar a la Comisión y a los restan- tes países sobre proyectos nacionales para ínmigrantes regulares o irregulares. De modo, que el TJCE, en la sentencia de 9 de julio de 1987, anuló la Decisión y obligó a la Comisión a suplirla por otra menos incisiva, aprobada el 8 de junio de 1988. Precisamente por ello es al menos teóricamente importante la normativa aprobada a partir de 1989, con compromisos dirigidos a la implantación de una política comunitaria en la ma- teria, siendo de necesaria alusión el Preámbulo de la Carta Comunitaria (1989) o el art. k.1 del Tratado de Maastricht (1992), aunque la reforma operada en el Tratado de la Comuni- dad Europea por el Tratado de Amsterdam (1997), vuelve a confiar a los Estados miembros la competencia básica en esta área. No es irrelevante, con todo, observar el aldabonazo que representa el Consejo Europeo de Tampere (15-16 oct. 99), y la inclusión en la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea (2000) del reconocimiento del principio de libre circulación y residencia, y prohibi- ción de las discriminaciones por razón de nacionalidad, tras de lo cual no parece ser compa- tible la exclusión de los terceros países del ámbito de aplicación del Reglamento 1408/71. 62 ESTUDIOS REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 32