El tratamiento jurisprudencial del daño en las acciones de responsabilidad por wrongful birth

Autor:Margarita Sánchez González
Cargo:Finalista en la modalidad de Derecho privado, social y económico del VII Premio Joven Investigador. Graduada en Derecho por la Universidad Autónoma de Madrid en el curso 2017-2018. Correo electrónico: margui8sanchez@gmail.com.
Páginas:465-486
RESUMEN

La determinación del daño sigue suponiendo un gran problema en el tratamiento de las acciones de wrongful birth. Sin embargo, el volumen de sentencias emitidas por el Tribunal Supremo permite discernir una serie de tendencias mayoritarias. Analizando estas últimas, este trabajo no se limita, como es común, a exponer las sentencias existentes sobre la materia, sino que trasciende de la exposición... (ver resumen completo)

 
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CASE LAW TREATMENT ON DAMAGES IN WRONGFUL BIRTH ACTIONS*

Margarita Sánchez González**

Resumen: La determinación del daño sigue suponiendo un gran problema en el tratamiento de las acciones de wrongful birth. Sin embargo, el volumen de sentencias emitidas por el Tribunal Supremo permite discernir una serie de tendencias mayoritarias. Analizando estas últimas, este trabajo no se limita, como es común, a exponer las sentencias existentes sobre la materia, sino que trasciende de la exposición y tiene como objetivo comprobar si existe una verdadera jurisprudencia en relación a la identificación del daño, como elemento clave de las acciones de wrongful birth. Palabras clave: wrongful birth, daño, jurisprudencia, discapacidad.

Abstract: Determination of damages still poses a serious problem when it comes to the legal aproach of wrongful birth actions. However, the number of decisions issued by the Spanish Su-preme Court provides enough background to conduct an analysis of predominant legal tendencies concerning this subject. In this regard, the aim of this paper is to perform more than a mere analysis of the different decisions; in fact, the aim it is to determine whether it exits or not an actual case law apropos the determination of damage in wrongful birth actions exist or not. Key words: wrongful birth, damages, case law, disability.

Sumario: I. INTRODUCCIÓN; II. IDENTIFICACIÓN DEL DAÑO; 1. Primeras sentencias (sala de lo Civil); 2. El daño como la lesión al derecho de autodeterminación (SSTS de 4 de noviembre de 2005 y 21 de diciembre de 2005); 3. Tendencias alternativas; A. La imposibilidad de abortar; B. La falta de preparación psicológica; III. LA VALORACIÓN DEL DAÑO; IV CONCLUSIONES; V. BIBLIOGRAFÍA; VI. ANEXO.

* Fecha de recepción: 31 de enero de 2018. Fecha de aceptación: 22 de marzo de 2018.

** Finalista en la modalidad de Derecho privado, social y económico del VII Premio Joven Investigador. Graduada en Derecho por la Universidad Autónoma de Madrid en el curso 2017-2018. Correo electrónico: margui8sanchez@gmail.com.

El presente estudio fue realizado bajo la supervisión de Andrea Macía Morillo, cuyo apoyo y entregada dedicación han hecho posible la realización de este trabajo.

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Introducción

Los avances médicos que se han producido en el diagnóstico prenatal, en relación con el reconocimiento de la facultad de interrupción voluntaria del embarazo, han supuesto un incremento de las reclamaciones por responsabilidad civil médica en los casos en los que, tras el parto, se dan a conocer ciertas anomalías físicas o psíquicas no detectadas durante la gestación. En este contexto surgen las acciones de wrongful birth, entabladas por los progenitores para reclamar responsabilidad al sanitario que, como consecuencia de un diagnóstico deficiente o inexistente, ha privado a los progenitores de la posibilidad de tomar una decisión informada sobre si impedir o no el futuro nacimiento de su hijo.

Así, para que una demanda por wrongful birth pueda prosperar, es necesario que a la actuación de los profesionales intervinientes vaya asociado algún grado de culpa o negligencia en cualquiera de las fases del seguimiento del embarazo, que impidiera la emisión de un diagnóstico acertado. Según la jurisprudencia, el médico es responsable del daño en aquellos casos en los que no propone a la madre una serie de pruebas (recomendadas por su edad, antecedentes familiares u otros factores de riesgo relevantes), destinadas al diagnóstico prenatal de determinadas enfermedades o malformaciones. Junto a ello, nuestros tribunales hacen responsable al sanitario que, incumpliendo el derecho de información de la paciente, no comunica la anomalía que sufre el feto a tiempo de que esta pueda interrumpir su embarazo dentro del periodo legal establecido. Finalmente, el último caso de responsabilidad contemplado es el de la no detección de la enfermedad como consecuencia de una mala praxis médica, con lo que también se priva a la gestante de la posibilidad de interrumpir el embarazo amparada por la ley1.

Generalmente, en este contexto, los padres reclaman, por un lado, una indemnización económica que les permita enfrentarse a los superiores gastos que conlleva el mantenimiento de un niño con estas características, gastos que no pudieron ser previstos con anterioridad. Por otro lado, es frecuente la reclamación de una indemnización por daño moral, fundamentada en la aflicción causada por el nacimiento de un hijo discapacitado y por la imposibilidad de tomar una decisión meditada sobre la interrupción del embarazo que permitiera a los progenitores planear su futura vida familiar.

Sobre esta base, estas acciones presentan dos grandes problemas desde el punto de vista jurídico: la determinación del nexo causal y la identificación del daño indemnizable. En el presente artículo, se tratará de desarrollar la segunda de estas cuestiones en atención a su importancia, ya que entra en conflicto con valores constitucionalmente reconocidos como son la vida y la dignidad de la persona, además de estar íntimamente relacionado con la facultad de interrupción voluntaria del embarazo y la autodeterminación de la mujer, no siendo una tarea sencilla separar las cuestiones morales y religiosas de las estrictamente

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jurídicas. No obstante, el objeto de este estudio radica, precisamente, en realizar un análisis rigurosamente jurídico de este tema en su tratamiento por los tribunales.

Desde la primera aparición de estas acciones, con la STS de 6 de junio de 19972, numerosos autores han tratado de determinar el daño resarcible en estos casos3. Sin embargo, resulta de gran dificultad delimitar los bienes e intereses jurídicos protegidos, ya que el sanitario en ningún momento es responsable de la enfermedad padecida por el feto. Esto nos lleva a relacionar el perjuicio con otros eventos que vienen unidos al hecho de la vida del niño, lo que ha supuesto un problema para la calificación del daño. Así, la doctrina se apoyó en la teoría alemana de la separación (Trennungslehre), que establece la posibilidad de distinguir, por un lado, el nacimiento y, por otro, las cargas patrimoniales que este ge-nera4. Partiendo de esta idea, la doctrina ha contemplado varias tesis, siendo las que más aceptación despiertan aquellas relacionadas con la infracción del derecho de información de la paciente: la pérdida de oportunidad de abortar y la lesión del derecho de autodeterminación de la mujer.

Frente a este consenso doctrinal más o menos generalizado, la jurisprudencia no ha seguido en general una evolución concreta en cuanto a la determinación del daño. Aunque no es un tipo de reclamación que se presente con gran frecuencia ante nuestros tribunales, entre 1997 y 2016 podemos encontrar alrededor de 30 sentencias del Tribunal Supremo o de Tribunales Superiores de Justicia que versan sobre esta materia, por lo que podemos afirmar que, veinte años después de su aparición, las acciones de wrongful birth se han consolidado en nuestro ordenamiento. Pese a ello, en una visión de conjunto de estas sentencias puede constatarse que los pronunciamientos judiciales identifican diversos daños sin aparente consolidación de ninguno de ellos y que las sentencias que repiten alguno de los conceptos previos o coinciden en materia de identificación del daño con pronunciamientos anteriores se encuentran distanciadas en el tiempo. Es más, son numerosas las sentencias que no parecen haber llevado a cabo un razonamiento reposado, sino que consideran la necesidad de indemnizar sin valorar realmente cuál es el perjuicio causado. La jurisprudencia, por tanto, se muestra errática y sin una línea decisoria clara.

Ante este panorama, el propósito de este trabajo es clarificar y sistematizar la jurisprudencia, procurando identificar algunas líneas decisorias y explicar su evolución. Si bien es cierto que se han llevado a cabo previamente otros estudios jurisprudenciales en relación a las acciones de wrongful birth, estos se han centrado en general en la exposición sucesiva de las diversas sentencias, sus hechos y sus fallos. Frente a ello, la particularidad

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y mérito principal del presente artículo intenta ser doble: por un lado, se pretende examinar exclusivamente el tratamiento específico del daño en las diversas sentencias, siendo así este trabajo uno de los primeros que lleva a cabo un análisis tan amplio en cuanto al número de resoluciones judiciales; de este modo, se ha pretendido estudiar la trayectoria jurisprudencial del Tribunal Supremo en su totalidad, analizando 28 sentencias (14 de la sala de lo Civil y 14 de la sala de lo Contencioso-administrativo) dictadas entre 1997 y 20165. Por otro lado, el objetivo de este análisis es poner de relieve la existencia de diversas líneas jurisprudenciales en materia de daño, lo cual no es en absoluto sencillo y, por tanto, irrelevante, ya que requiere una doble y compleja tarea: primero, identificar cuál es el daño que se encuentra tras el fallo del Tribunal Supremo en cada caso concreto, lo cual no es siempre obvio en las sentencias (más bien no suele serlo en absoluto) puesto que a menudo en la fundamentación del fallo se mencionan indistintamente varios conceptos y es necesario determinar cuál es realmente el preponderante en el juicio del Tribunal; y segundo, adscribirlo a una línea jurisprudencial, lo que requiere, previamente, identificar estas. No pretendemos realizar, por tanto, un trabajo meramente descriptivo de la jurisprudencia, sino que pretendemos analizar estos pronunciamientos sobre una base...

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