Tratamiento jurídico

Autor:Vanessa García Herrera
Páginas:55-93
 
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I Conveniencia del tratamiento jurídico de los matrmonios de conveniencia

Los matrimonios de conveniencia generan importantes consecuencias, tanto en el campo del Derecho Privado, como en la esfera del Derecho Público, que aconsejan su absoluta erradicación. Así lo pone de manifiesto la Dirección General de los Registros y del Notariado en su Instrucción de 31 de enero de 2006.

Desde la perspectiva del Derecho Privado, los matrimonios de conveniencia son "falsos matrimonios", "matrimonios meramente aparentes" en los que no existe un verdadero «consentimiento matrimonial» dirigido a fundar una familia; son, en consecuencia, matrimonios nulos de pleno derecho. Con su celebración se vulnera la normativa, tanto interna60 como internacional61, que consagra el carácter intrínsecamente consensual del matrimonio.

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Además, genera muchos otros inconvenientes. Así, puede crearse una sociedad de gananciales entre personas que no tienen, ni pretenden tener relación personal alguna, sociedad que habrá que disolver una vez que se inste el divorcio; surgen obligaciones entre los "cónyuges aparentes", como por ejemplo la obligación de alimentos, que puede ser reclamada respectivamente por cada uno de los cónyuges respecto del otro; la paternidad de los hijos de la esposa se atribuye ex lege al "aparente marido" en virtud de la presunción de paternidad sobre los hijos matrimoniales que establece el artículo 116 del Código civil; surgen derechos hereditarios, en cuanto a la legítima usufructuaria del cónyuge viudo, o en la sucesión intestada el orden para suceder; ambos cónyuges asumen legitimación para solicitar la incapa-citación del otro cónyuge; etc.

Desde una perspectiva de Derecho Público, estos matrimonios potencian el fraude a las normas de la nacionalidad y de la extranjería, al obviar las disposiciones que regulan los permisos de residencia, la reagrupación familiar y la adquisición de la nacionalidad española. Además, fomentan la inmigración ilegal, al propiciar la entrada en España de sujetos que evitan las restricciones de entrada, estancia y residencia establecidas para los extranjeros en la normativa administrativa de extranjería.

2. Tratamiento jurídico de los matrimonios de conveniencia e ius connubii

Como acabamos de exponer, los matrimonios de conveniencias presentan inconvenientes de Derecho público y privado que aconsejan su absoluta erradicación.

Pero tal erradicación no permite adoptar soluciones radicales; no es posible denegar la autorización de todo matrimonio mixto (en el que intervenga algún elemento de extranjería) para evitar potenciales matrimonios de conveniencia, ni tampoco sancionar con la nulidad todo matrimonio sospechoso de ser un matrimonio de conveniencia, puesto que ello lesionaría el ius connubii o derecho a contraer matrimonio de los contrayentes.

El tratamiento jurídico de los matrimonios de conveniencia debe conjugar dos elementos:

  1. La lucha contra estos falsos matrimonios, que es deseable erradicar porque instrumentalizan la institución matrimonial, potencian el fraude de ley a las normas de nacionalidad y de extranjería y fomentan la inmigración ilegal.

  2. El respeto al ius connubii, que es un derecho fundamental de toda persona reconocido por nuestra Constitución y por Convenios Internacionales vigentes en España.

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    El artículo 32 de la Constitución española reconoce el derecho que el hombre y la mujer tienen a contraer matrimonio con plena igualdad jurídica como expresión específica de la capacidad para obligarse mediante una declaración de voluntad, reservando al Estado, mediante Ley, la regulación de lo relativo a "las formas de matrimonio, la edad y capacidad para contraerlo, los derechos y deberes de los cónyuges, las causas de separación y disolución y sus efectos" (art. 32.2 CE.)- De este reconocimiento constitucional se derivan los siguientes rasgos característicos del ius connubii62:

  3. Se trata de un derecho subjetivo que comporta un determinado vínculo entre las partes en términos de igualdad jurídica63. Se trata de una concreción del principio de igualdad consagrado en el artículo 14 CE. en el ámbito del derecho a contraer matrimonio fruto de la lucha contra la desigualdad de sexos que rompe con la tradicional subordinación de la esposa respecto del esposo.

  4. Aun cuando el matrimonio se configura como una unión entre personas de distinto sexo (matrimonio heterosexual), reconociéndose por ello el derecho al "hombre y la mujer", la Ley 13/2005, de 1 de julio, por la que se modifica el Código civil en materia de derecho a contraer matrimonio, modificó el Código civil permitiendo el matrimonio entre personas del mismo sexo (matrimonio homosexual), otorgando tratamiento jurídico a una realidad social que ha sido objeto de reconocimiento y aceptación social creciente, superándose arraigado prejuicios y estigmatizaciones. Esta opción se reconoce con base en los siguientes fundamentos constitucionales:

    1. La promoción de la igualdad efectiva de los ciudadanos en el libre desarrollo de su personalidad (arts. 9.2 y 10.1 CE.).

    2. La preservación de la libertad en lo que a las formas de convivencia se refiere (art. 1.1 CE.).

    3. La instauración de un marco de igualdad real en el disfrute de los derechos, sin discriminación alguna por razón de sexo, opinión o cualquier otra condición personal o social (art. 14 CE.).

  5. Se trata de un derecho subjetivo que, en cuanto derecho natural e inherente a la dignidad humana, debe predicarse tanto de españoles como de extranjeros. Pese a que el artículo 32 CE. está sistemáticamente ubicado en la sección relativa a los derechos y deberes de los ciudadanos españoles (Sección 2. De los derechos y deberes de los ciudadanos; Capítulo 2. Derechos y libertades; Título

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    Primero. De los derechos y deberes fundamentales), debe tenerse en cuenta que el mismo, de acuerdo con el artículo 10.2 CE., debe interpretarse, igual que el resto de las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades públicas que la Constitución reconoce, de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los Tratados y Acuerdos Internacionales sobre la materia ratificados por España. Y habida cuenta de que estos Textos Internacionales reconocen a la persona el ius connubii sin discriminación por razón de nacionalidad, este derecho debe reconocerse como un derecho fundamental de la persona, ya sea nacional o extranjera64.

  6. El artículo 32 CE. opta por la monogamia como esquema matrimonial. El matrimonio se configura como la unión entre un solo hombre y una sola mujer, requisito éste que deberá predicarse igualmente del matrimonio homosexual, ya que "el matrimonio tendrá los mismo requisitos y efectos cuando ambos contrayentes (el subrayado es nuestro) sean del mismo o de diferente sexo" (art. 44.2 Ce). En coherencia con ello, el artículo 46.2 del Código civil establece, como impedimento de matrimonio, el de ligamen, prohibiendo contraer matrimonio a "los que estén ligados con vínculo matrimonial".

    De acuerdo con la Sentencia de la Audiencia Nacional de 17 de marzo de 201565, que remite a la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de julio de 2004, «la poligamia

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    no es simplemente algo contrario a la legislación española, sino algo que repugna al orden público español, que constituye siempre un límite infranqueable a la eficacia del derecho extranjero (art. 12.3 CC). Entendido el orden público como el conjunto de aquellos valores fundamentales e irrenunciables sobre los que se apoya nuestro ordenamiento jurídico, resulta incuestionable la incompatibilidad con el mismo de la poligamia; y ello sencillamente porque la poligamia presupone la desigualdad entre mujeres y hombres, así como la sumisión de aquéllas a éstos. Tan opuesta al orden público español es la poligamia, que el acto de contraer matrimonio mientras subsiste otro matrimonio anterior es delito en España (art. 217 CP)».

    En síntesis, el ius nubendi o ius connubii es el derecho subjetivo del que goza toda persona a contraer matrimonio de manera libre con quien elija, dentro de los límites señalados por la ley66. Por ello, como acertadamente sostiene la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 9 de octubre de 1993 (afirmación reiterada constantemente por la misma Dirección General de los Registros y del Notariado en Resoluciones ulteriores) «cualquier limitación, postergación o denegación de este derecho ha de fundarse en la certeza racional absoluta del obstáculo o impedimento legal que vicie de nulidad el matrimonio pretendido. (...) Ante la opción de autorizar un matrimonio que eventualmente sea declarado nulo o de coartar el «ius connubii», este Centro Directivo ha de elegir la primera alternativa. Siempre quedará a salvo la posibilidad de que el Ministerio Fiscal inste judicialmente la nulidad del matrimonio (cfr. art. 74 Ce) en un juicio declarativo ordinario en el que con toda amplitud podrán enjuiciarse las circunstancias del caso concreto».

3. Tratamiento jurídico de los matrimonios de conveniencia desde la perspectiva del derecho internacional privado
  1. Ley aplicable al consentimiento matrimonial

    La presencia, en los matrimonios de conveniencia, de al menos un elemento de extranjería, justifica que su tratamiento jurídico se ubique en el marco del Derecho Internacional Privado.

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    La regulación que nos ofrece el Derecho Internacional Privado español del matrimonio es deficiente, fragmentaria e incompleta. Carece de rigurosidad sistemática y presenta muchas lagunas67. En efecto, únicamente se hace referencia a la ley aplicable a los "efectos del matrimonio" (art. 9.2 Ce.) y a la ley aplicable para determinar la...

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