La transparencia en el sector público

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I Presentación

La democracia parlamentaria se fundamenta en la confianza del pueblo1, y esa confianza exige transparencia en el funcionamiento de las instituciones públicas y en las personas que las representan. El principio de transparencia se ha convertido en el contexto de un Estado democrático y de derecho en un requisito necesario en los procedimientos de decisión administrativos y en los de elaboración de las leyes, si se pretende crear una estructura de inclusión del ciudadano en la toma de decisiones políticas y administrativas. El ciudadano necesita información para

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que su participación en la toma de decisiones sea efectiva, y su impulso depende de que la idea de democracia no se entienda sólo en sentido formal y jerárquico2, sino entendida como una concepción abierta a una participación efectiva en los procesos de decisión política y administrativa. También en la realización del principio del Estado de derecho la transparencia tiene un papel de fomento, lo cual se manifiesta en la garantía de los derechos fundamentales, así en el aseguramiento y ponderación del derecho fundamental a la protección de datos.

La transparencia en el funcionamiento de las instituciones públicas facilita la formación de una opinión pública informada, que podrá participar en la toma de decisiones en las cuestiones que les conciernen. Existe una relación entre publicidad y transparencia, y, si bien es cierto que el principio de publicidad goza de una mayor tradición histórica como ha sido puesto de manifiesto3, en la actualidad caminan juntos y coadyuvan a la formación de una opinión pública, para lo cual debe facilitarse al ciudadano el acceso a los documentos.

La confianza en el Parlamento y en la democracia parlamentaria tienen una relación directa con un aumento de la transparencia en su actividad, que facilite el suministro de información a los ciudadanos, lo que les permitirá una toma de postura ponderada en las elecciones. Esa transparencia en la acción del Parlamento se sitúa en diversos planos, y en este contexto se hará referencia esencialmente al status del parlamentario y sus reglas de conducta, lo cual tiene consecuencias directas y también indirectas, en el procedimiento de elaboración de las leyes.

Entre los principios generales de funcionamiento de la Administración en su relaciones con los ciudadanos se encuentra el de transparencia, y así se recoge en el artículo 3.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre (LRJ-PAC). La inclusión de ese principio obliga a la Administraciones públicas a su implementación y cumplimiento, tarea que se encuentra en sus inicios, pues la inercia del pasado juega a favor de la opacidad en su funcionamiento. El impulso de la transparencia se ha producido en campos de referencia como el medio ambiente, el urbanismo, derecho administrativo del riesgo, etc., en los que se ha legislado teniendo en cuenta que en los procedimientos administrativos decisorios es perentoria su implementación. A ello coadyuva que la transparencia pertenece ya al «acquis comunitario», de tal forma que las normas comunitarias están acelerando decisivamente su desarrollo.

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Se está produciendo en el Derecho público español un cambio de paradigma en las relaciones entre los poderes públicos y el ciudadano, no sólo en el acceso a la información, sino también en una nueva ética y comportamiento en la función pública4, que estimula la transparencia en la actuación administrativa. Sin embargo, existen datos personales que afectan a la intimidad de las personas, o bien la seguridad de las instituciones públicas, protegidos constitucionalmente, que constituyen un freno y que exige una ponderación entre los diversos bienes jurídicos en juego, por lo que no hay ni podrá haber una transparencia absoluta de la Administración5.

II Democracia, transparencia y participación del ciudadano
1. Democracia jerárquica versus democracia abierta

En un sistema de democracia tradicional, o sea de democracia representativa, la cual se encuentra acogida en el artículo 23.1 CE cuando establece que los ciudadanos participan en los asuntos públicos por medio de representantes, la legitimación del poder del Estado y de su ejercicio se produce por medio de elecciones que crean y configuran la voluntad del pueblo, quedando fuera de esa legitimación estatal cualquier otro proceso de formación de voluntad popular a través de opiniones e intereses opuestos, elaborados democráticamente. Esta es una perspectiva jerárquica de democracia, que se caracteriza porque la legitimación democrática sólo alcanza a los poderes del Estado, y exclusivamente a ellos, ha sido defendida, entre otros, por E.W. Böckenförde6, y en los últimos tiempos por M. Aragón Reyes7, y se define por la existencia de algunas características. Entre ellas podría enumerarse la separación entre Estado y sociedad; la acentuación de la unidad estatal, previa a la democracia, la cual se considera como algo complementario, o bien la enfatización de la homogeneidad del pueblo como condición de la democracia. En este contexto la integración política no se atribuye al Estado democrático, sino que se supone es algo previo, por lo que se establece una estricta separación entre Estado y sociedad, lo cual tiene como consecuencia que la influencia e integración de la sociedad

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civil en el Estado se produce muy restringidamente8. Desde esta perspectiva los derechos de participación pueden generar alguna legitimidad en su implementación, pero no forman parte ni del artículo 23.1 CE, ni del principio constitucional de democracia9, al que se refiere el artículo 1.1 de la Constitución española, por lo que no están incluidos en la organización democrática del Estado10.

Frente a este planteamiento muy brevemente esbozado se mantiene una idea de democracia abierta11, que no excluye la democracia jerárquica, pero que va más allá y parte de presupuestos más activos de democracia, en los que se considera que la participación directa de la sociedad civil en el proceso de formación de la voluntad política no es discordante, sino contrariamente es un elemento del proceso democrático y del principio democrático12. Esta perspectiva encuentra apoyo en el artículo 23.1 CE cuando se hace referencia a la participación del ciudadano directamente, por lo que esa participación directa no se limita a un sistema de democracia plebiscitaria13como medio de corregir excepcionalmente el funcionamiento de los poderes del Estado, y que encuentra acogida en la vía del referéndum (art. 92 CE), o bien en la iniciativa legislativa popular (art. 87.3 CE).

En efecto, además de la inclusión del sistema de democracia plebiscitaria en ese artículo 23.1 CE, encuentra apoyo un cauce de participación del ciudadano en las cuestiones que les conciernen y en el proceso de toma de decisiones del

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poder político14. En los tiempos actuales la legitimación democrática en la formación de la voluntad política se extiende también a la participación directa de la sociedad civil en los asuntos que les conciernen, bien como individuos o a través de grupos y asociaciones, y para lo cual es un requisito necesario la existencia de una opinión pública informada. La capacidad de actuar de una «opinión pública democráticamente activa»15implica más participación efectiva del ciudadano y el otorgamiento de un mayor peso a las necesidades de los individuos concernidos por las decisiones del poder público. Debe, sin embargo, ponerse de relieve que esa opinión pública, organizada conforme a procedimientos democráticos, podrá orientar la utilización del poder administrativo en una determinada dirección, pero no decidir directamente, y si lo hace, deberá hacerlo cooperativamente.

2. La posición de la administración en un sistema de democracia abierta

La participación directa del ciudadano en los asuntos públicos acogida en el artículo 23.1 CE se relaciona estrechamente con el principio democrático (art. 1.1 CE), con la obligación de los poderes públicos de facilitar la participación efectiva de los ciudadanos en la vida política, social, económica y cultural (art. 9.2 CE), y asimismo con el artículo 105 CE que se ocupa de la participación del ciudadano en la Administración, concretamente en el procedimiento administrativo (párrafo a) y el acceso a los archivos y registros administrativos (párrafo b)16. Estos preceptos con efectos jurídico-constitucionales diversos plantean desde una nueva perspectiva la actuación de la Administración, que debe llevar a cabo una tarea de conformación y dirección política y socioeconó-mica, por lo que su función ya no puede ser sólo de una estrecha vinculación con el Parlamento y de ejecución estricta de la ley. En este contexto deben interpretarse esos preceptos constitucionales, que potencian la participación de la sociedad civil, la existencia de una opinión pública activa y la transparencia17.

El clásico modelo de Administración pública no puede responder a los retos actuales a los que se enfrenta. En efecto, las crecientes tareas de conformación social y económica de la Administración, la necesidad de planificación de los cambios en la sociedad civil, la transposición de todo esto en derecho y además

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