Transparencia material y control notarial (entre la neurosis y la esquizofrenia del legislador)

La nueva Ley reguladora de los Contratos de Crédito Inmobiliario ha querido enfrentar los problemas de transparencia material en este tipo de contratos mediante un novedoso mecanismo de control previo a cargo del mismo notario que habrá de autorizar después la escritura de préstamo hipotecario, imponiendo al prestatario la obligación de recibir asesoramiento personalizado y gratuito del notario...

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1 - Presentación

Al recibir la amable invitación para la conferencia que da origen a este trabajo sugerí como posible título el de “Cuestiones de interés notarial en la nueva Ley reguladora de los Contratos de Crédito Inmobiliario -LCCI-”. Aunque mi intención era -y es- examinar dificultades y dudas concretas que se pueden suscitar en la aplicación por el notario de la nueva LCCI, me pareció conveniente enmarcarlas en el esquema general de los objetivos perseguidos por el legislador. Pues bien, al explicitar esos objetivos tuve lo que me atrevería a calificar de momento “freudiano”, al detectar un cierto desajuste entre lo que oficialmente se dice “querer”, y lo que realmente se “quiere”. Un subconsciente que se vislumbra a lo largo de toda la tramitación de esta Ley, siempre disimulado por capas superpuestas de corrección política, absolutamente imperante en todos estos temas relacionados con la hipoteca.

No pretendo que esta contribución sea “incorrecta”, pero sí arrancarla desde el nivel “subconsciente” de la LCCI, más que desde sus grandilocuentes proclamas, y por eso cambié el título para añadir esos dos términos con los que no quiero ofender y sólo empleo como recurso estilístico ¿por qué lo he hecho? sinceramente, porque en la regulación de este tema me parece que el legislador se muestra algo neurótico por obsesivo, y un punto esquizoide por bipolar. Igual que en la técnica sicoanalítica descubrir el origen de la patología facilita el tratamiento, en nuestro caso saber qué es lo que realmente preocupa al legislador, nos puede ayudar a entender mejor la LCCI, al menos en este tema, y por esa vía -quizá- también a aplicarla con superior acierto.

¿Qué es, entonces, lo que obsesiona al legislador? Me atrevería a decir que la desconfianza. El legislador desconfía de todo el mundo. Por supuesto de los prestamistas, a los que dedica algunas lindezas en el preámbulo. De los jueces, a los que implícitamente acusa de haber aplicado “a toro pasado” requerimientos en materia de transparencia que no estaban vigentes cuando se celebraron los contratos enjuiciados, y por eso insiste ahora en que no lo vuelvan a hacer aplicando la nueva regulación como “parámetro de comparación”. De los notarios, a los que ordena que en al acta se recoja la información prestada “de manera individualizada y con referencia expresa” a cada cláusula, como si temiera, en otro caso, que al final se solventaría con una declaración genérica. Pero, sobre todo, de quien no se fía, es del prestatario. Desde la STS 09/05/2013 rec. 485/2012 sobre las cláusulas suelo, nuestro sistema hipotecario está literalmente patas arriba. En esa sentencia, y en las muchas que le han seguido, el TS arrambla con dos ideas que hasta entonces se había considerado que aseguraban suficientemente que lo “cognoscible” era, además, “compresible”, distinción que es la clave de la transparencia material.

De un lado, que la legislación sectorial determinaba suficientemente los requisitos necesarios para cumplir con las obligaciones de información y de transparencia, idea que el TS rechaza por entender que esos requisitos operan en el plano del mero control de inclusión, sin ser suficientes a efectos de transparencia material. De otro lado, que en última instancia para asegurar esa comprensibilidad estaba la lectura de la escritura por parte del notario y las explicaciones que éste pudiera dar en el momento de la firma, lo que también refuta el TS al afirmar que la transparencia material demanda una información precontractual que sólo puede ser anterior a la escritura, precisamente para hacer posible la comparación con otros productos.

La falta de comprensión -o, más exactamente, de comprensibilidad-, revelaría entonces un consentimiento viciado, aunque en este caso el pretendido vicio no sería tanto por una ocultación o ambigüedad buscada de propósito (entonces fallaría el control de incorporación), sino porque el profesional no ha destacado suficientemente determinadas cláusulas, o no lo ha hecho en forma que permita su fácil comprensión, y con tiempo bastante para comparar ofertas competidoras. Surge entonces el peligro, y la práctica judicial posterior así lo ha confirmado, de que la invocación de la falta de transparencia material, al margen de hacerse con poco rigor técnico en forma acumulada con el reproche de abusividad, se utilice en realidad como un atajo para conseguir la nulidad de la cláusula sin tener que acreditar la existencia de un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes, y lo que no es menos grave, en relación con todas sus cláusulas, no sólo las relacionadas con el objeto principal del contrato.

Ciertamente, el control de transparencia responde a un problema cognitivo, y aunque se plantea antes de contratar, se valora después al denunciar la falta de transparencia negocial, denuncia en la que tampoco cabe excluir una cierta impostura en la fácil proclamación de la propia ignorancia, si de ella cabe derivar algún provecho. Pero la complejidad es connatural al contrato de préstamo hipotecario, pues se entremezclan cláusulas financieras, otras relacionadas con la garantía y especialmente los pactos procesales, y si al final la mera constancia del pacto -de cualquier pacto- y su claridad gramatical/semántica no es suficiente, pues se hace necesario destacarlo individualmente de algún modo, el resultado final podrá ser aún más confuso para un consumidor lego en Derecho, ante la profusión de explicaciones o de menciones pretendidamente relevantes superpuestas.

Para superar esta situación de caos hipotecario la LCCI formula un principio e instaura un procedimiento. El principio claramente desvela esa desconfianza instalada en el subconsciente del legislador, y ha generado la escandalera de algunos, pues el legislador se atreve a decir que los deberes de transparencia impuestos al profesional, tienen también un contrapunto del otro lado. El derecho del prestatario a ser informado sobre sus obligaciones, presupone también el deber de éste de hacer lo razonable por conocer y entender esas obligaciones. Nadie puede obligar al deudor perezoso a comparar los productos de varios profesionales, pero sí cabe esperar de él que haga uso de las sobradas posibilidades de información ofrecidas, y si no lo hace, su protesta futura por no haberse enterado habrá de tomarse con cierta cautela.

Sobre la base de este principio, el procedimiento diseñado de algún modo había de anticipar el juicio de transparencia en términos que permitan una fácil constatación futura, y una constatación que –además- sea eficiente en términos de prueba, que no se venga abajo por la simple declaración discrepante de la parte ex lege considerada “más débil”. Todo esto supone objetivar las obligaciones de información a cargo de los profesionales y dejar constancia de su cumplimento por un medio independiente de las mismas partes implicadas. En otras palabras, primero se ha de reconducir la categoría “material” a otra “formal” de transparencia, de modo que el cumplimiento de unos nuevos y reforzados requisitos estandarizados de información precontractual constituya un indicio “fuerte” de la satisfacción de aquellas exigencias. Pero, además, para hacer frente a la objeción de seguir siendo una documentación predispuesta por el profesional, se inserta en la fase anterior al contrato una intervención específica del notario, que además de subvenir a la mejor información del prestatario, ahora en la fase pre-contractual, habrá de funcionar como instancia controladora del cumplimiento de aquellas obligaciones de información previa.

En el Anteproyecto de la LCCI -ALCCI- se llegaba nada menos que a presumir el cumplimiento del principio de transparencia en su vertiente material. Finalmente, el art. 15.5 LCCI solo dispone -y no es poco- que el contenido del acta “se presumirá veraz e íntegro, y hará prueba del asesoramiento prestado por el notario y de la manifestación de que el prestatario comprende y acepta el contenido de los documentos descritos”. Al haber desaparecido las famosas pruebas de “entendimiento” que debía superar el prestatario en presencia del notario (el test es otra cosa), el acta no puede fundar presunción alguna de “comprensión” efectiva, sólo de la manifestación de haber comprendido -quizá mendaz, si después la niega, o ha sido forzado a manifestarlo por un prestamista maligno, para ser políticamente correctos-. Esta manifestación no impide que se plantee en el futuro el tema distinto de su “comprensibilidad” objetiva si el prestatario declara después no haber comprendido “entonces”, sólo que desde la base de unos requerimientos informativos que el legislador ha reforzado, precisamente para conseguir que se cumplan las exigencias de transparencia material. En esto el acta notarial sí que aporta la presunción referida al plazo, las formas y las declaraciones del compareciente, todas ellas bajo la fe del notario y con los efectos propios de la misma.

Siendo así ¿a quién interesa la intervención del notario? claramente al prestatario, a quien se ofrece una explicación detallada y gratuita de lo que va a firmar, y caso de acta con resultado negativo, porque se le impide firmar un préstamo que -en principio- reconoce no comprender, o del que no ha sido debidamente informado, y ello, aunque proteste e insista en firmarlo. Pero, y esta es una pregunta por completo distinta ¿a quién interesa el acta notarial? a pesar de la rotunda afirmación del preámbulo de la LCCI de que se constituye como "prueba en beneficio de ambas partes”, tengo claro que no es así, y el legislador tampoco se lo cree, aunque cínicamente lo proclame. El acta con resultado...

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