Las transformaciones del concepto de servico público

Autor:José Joaquín Fernández Alles
Páginas:25-83
 
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CAPÍTULO I
LAS TRANSFORMACIONES DEL CONCEPTO
DE SERVICO PÚBLICO
José Joaquín Fernández Alles
SUMARIO: 1. LAS TRANSFORMACIONES DEL CONCEPTO DE
SERVICIO PÚBLICO. 2. PRIMERA TRANSFORMACIÓN. LA
TRANSFORMACIÓN DEL CONCEPTO SERVICIO PÚBLICO: SO-
BERANÍA Y FRONTERA EXTERIOR EUROPEA. 3. SEGUNDA
TRANSFORMACIÓN. LA PROYECCIÓN DEL SERVICIO PÚBLICO
EN LA ORGANIZACIÓN TERRITORIAL DEL ESTADO. 4. TERCE-
RA TRANSFORMACIÓN. LA MUTACIÓN CONSTITUCIONAL OPE-
RADA POR EL DERECHO DE LA UNIÓN EUROPEA SOBRE LOS
SERVICIOS DE INTERÉS GENERAL. 5. CONFIGURACIÓN JU-
RISPRUDENCIAL DE LOS SERVICIOS DE INTERÉS GENERAL.
6. BIBLIOGRAFÍA
1. LAS TRANSFORMACIONES DEL CONCEPTO
DE SERVICIO PÚBLICO
Durante el último siglo, los tres excesos derivados del positi-
vismo jurídico en el ámbito del Derecho Público del Estado han
sido principalmente los siguientes: a) El olvido de las funciones
de la Constitución, bajo la premisa de que basta con defender la
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eficacia formal y el control jurisdiccional de la Constitución
para garantizar su normatividad; b) la defensa de la libre crea-
ción de los derechos, con excesivo voluntarismo en su fundamen-
tación, prescindiendo de su naturaleza relacional (su relación
con el otro en presencia) utilizando categorías no compartidas
universalmente, invisibilizando a una parte de los sujetos y
confundiendo derechos con prestaciones; y c) la promoción del
nominalismo jurídico, mediante la utilización de un concepto
de ley que presuntamente resuelve por sí solo los problemas
políticos, sociales y económicos. A estas deficiencias provoca-
das en nuestro sistema jurídico por los excesos del positivismo
debemos sumar otras anomalías presentes en el régimen cons-
titucional español como la defectuosa y formalista relación en-
tre representantes y representados en el sistema parlamenta-
rio, o la falta de actualización de conceptos jurídicos esenciales
en la teoría del Estado constitucional. Por su incidencia nega-
tiva en los problemas territoriales y económicos, entre los con-
ceptos más necesitados de actualización está el correspon-
diente a la soberanía, una categoría que durante casi un siglo
quedó parcialmente desvinculada de la noción de servicio
público.
En 1915, León Duguit publica su célebre estudio Las trans-
formaciones del Derecho Público y Privado y, tras una depura-
ción conceptual protagonizada por Jêze y otros autores france-
ses, alemanes e italianos, en parte también españoles, los
fundamentos del concepto de servicio público empiezan a ser
progresivamente aceptados por los legisladores europeos. Por
exigencias de la teoría del Estado y de la acción administrati-
va, el Estado y sus fines quedan identificados con la titularidad y
ejercicio del servicio público en detrimento de la soberanía na-
cional. Para Jéze, existe un servicio público cuando se da satis-
facción regular y continua a necesidades de interés general, bajo
un régimen jurídico especial, momento en el que el poder públi-
co asume la satisfacción de una necesidad o interés general.
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Las transformaciones del concepto de servico público
Con esta fundamentación, durante el siglo XX, será el con-
cepto de servicio público la categoría que, bajo la influencia
del Derecho francés 1 –de donde fue importada por la doctrina
científica, legislación y jurisprudencia de España 2, con aporta-
ciones y contenidos provenientes de las doctrinas italiana y
alemana y del Derecho anglosajón (public utility)– legitimará
las intervenciones y regulaciones del Estado fundamentadas
en el interés general 3, siempre sujetas a una evolución concep-
tual 4 que llega a nuestros días en el marco del proceso de inte-
gración europea y del principio de calidad 5. Siguiendo su con-
cepción clásica, afirmó Garrido Falla que el servicio público es
1 A. Islas Colín, «El servicio público en el Derecho francés». Biblioteca
Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, pp.
277-292 https://archivos.juridicas.unam.mx/ www/ bjv/ libros/ 6/2544/14.
pdf; G. Fernández Farreres, «El concepto de servicio público y su funciona-
lidad en el Derecho Administrativo de la nueva economía», Justicia Adminis-
trativa. Revista de derecho administrativo, 18, 2003, pp. 7-21.
2 F. Garrido Falla, «El concepto de servicio público en el Derecho espa-
ñol», RAP, 135, 1994, pp. 7-8.
3 Sobre la clasificación de los servicios públicos en el ámbito local, S.
Pignataro, «Il pubblico servizio nel diritto interno: nozione, classificazione e
risvolti (con particolare riguardo alla realtà degli Enti local», Roma, libra,
2014., pp. 41-42. http://old.sentenzeitalia.it/uploads/news_attachment/file/
903/903/ Articolo_PIGNATARO_Sergio_Pubblico_servizio.pdf
4 J. Barnés, «Un marco para el método del análisis comparado» en Dere-
cho administrativo e integración europea: estudios en homenaje al profesor
José Luis Martínez López-Muñiz, coord. por J. Carlos Laguna de Paz, I. Sanz
Rubiales, I. de los Mozos Touya, J. L. Martínez López-Muñiz, Vol. 1, Tomo 1,
2017 (El ser de la Administración Pública), pp. 31-58; Dictamen sobre «Los
servicios de interés general», Dictámenes del Comité Económico y Social
Europeo, 860, 2002, pp. 1-17. 20.12.1999 ES C 368/51Diario Oficial de las
Comunidades. https://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/PDF/?uri=-
CELEX:52002AE0860& from=ES. Dictamen del Comité Económico y So-
cial sobre «Los servicios de interés general» (2002/C 241/23).
5 Un marco de calidad para los servicios de interés general en Europa.
Comisión Europea. Bruselas, 20.12.2011 COM (2011) 900 Final Comunica-
ción de la Comisión al Parlamento Europeo, al Consejo, al Comité Económi-
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