Título V
| Autor | Antonio Martín Pérez |
| Cargo del Autor | Catedrático de Derecho Civil |
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Esencia, etimología y fundamento
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La posesión ante el hecho y el derecho
Se invoca siempre la complejidad y dificultad de la institución posesoria. Es materia ante la que permanentemente se halla dividida la doctrina, donde las mismas cuestiones, como la de la naturaleza jurídica de la posesión o el fundamento de su protección, se plantean en idénticos términos desde hace siglos, sin encontrar solución aceptada.Esta situación doctrinal ante la posesión está bien reflejada en una frase de Ihering1, que tuvo a la posesión por tema predilecto, y la consideraba como el ;juguete que el hada del Derecho ha puesto en la cuna de la doctrina.
Lo primero que hemos de observar --y así comienza el estudio de la posesión Hernández Gil 2-- es que se trata de la más fáctica, la más tangible, de las instituciones jurídicas. En ella es esencial la relación del hombre con las cosas.
Claro es que cualquier relación del hombre con las cosas no constituye la base fáctica o de hecho que es necesaria a la posesión, y que tampoco toda relación del hombre con las cosas significa jurídicamente sólo posesión. Tres clases de relación o contacto del individuo con las cosas parecen a primera vista diferenciarse:
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Un contacto meramente físico, inconsciente o no intencional, que ni corresponde a la relación jurídica ni produce consecuencia jurídica alguna. Es ejemplo de esta situación el muy repetido del objeto colocado en la mano del durmiente.
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Un contacto físico, que puede espiritualizarse, correspondiéndose a una relación jurídica y que es contenido o elemento interno de los derechos reales.
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Un contacto físico o espiritualizado, que no llega a cualificarse como contenido de los derechos reales, pero que produce consecuencias jurídicas. Aquí se sitúa la posesión; algo más que el mero contacto o relación material con las cosas, pero algo menos, en su significación jurídica, que aquel contacto resultante del ejercicio de un propio derecho real.
El segundo y tercer apartados a que nos hemos referido, a diferencia del primero, están situados plenamente en el mundo del Derecho; la primera forma de contacto o relación con las cosas es meramente un hecho, la segunda y tercera son hechos jurídicos, productores de consecuencias jurídicas. Y entre éstas debemos distinguir para caracterizar la posesión; distinguir entre el señorío sobre la cosa como ejercicio del derecho real y la relación con la cosa propia de la pose- sión y base de la protección posesoria. Vamos a servirnos, por ahora, de dos ideas sencillas:
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La posesión está situada en una zona intermedia entre --lo nuestro-- y --lo no nuestro--. No es estrictamente --lo nuestro--, lo que nos está jurídicamente atribuido, porque no gozamos de titularidad plena, sea de propiedad o de otro derecho, pero tampoco es --lo no nuestro--, lo que nos es ajeno y sin relación, porque actuamos sobre la cosa aunque no ostentemos titularidad. Pudiera decirse que actuamos sobre la cosa --como si-- fuera nuestra, ejercitando aquellos mismos poderes de hecho que, en cada caso, nos atribuiría la titularidad.
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Nuestro poder de hecho sobre la cosa como ejercicio del derecho real es una consecuencia del derecho, que nos autoriza a aquel señorío. Primero, prius, es el derecho; después, la situación de hecho. En cambio, nuestro contacto con las cosas en la posesión no es la consecuencia de nuestro derecho, sino, por el contrario, el germen y la causa de consecuencias jurídicas que pueden llegar, para muchos autores, a asumir naturaleza de derecho, si bien derecho real provisional. Primero es el hecho, después el derecho.
O dicho de otro modo, el señorío en los derechos reales de protección definitiva se legitima por causas extrínsecas al señorío mismo; por ejemplo, nuestra actuación como propietario está legitimada por nuestro derecho de propiedad. En cambio, el señorío de hecho de la posesión se legitima a sí mismo, es la fuente de su propio reconocimiento y protección.
Hasta aquí nos hemos preocupado de diferenciar la posesión, como relación de hecho, del ejercicio de los derechos reales, pero ahora hemos de complicar nuevamente su concepto previo advirtiendo que, casi normalmente, la posesión se presenta junto a la titularidad y el ejercicio del derecho real. La mayor parte de los derechos reales contienen en sí, como una de sus facultades, el llamado ius possidendi, o sea, el derecho a poseer (también, en algunos derechos de obligación, como el arrendamiento, depósito y comodato) y por virtud de él puede ostentar el titular real la posesión, el derecho de posesión o ius possessionis.
De este modo, puede entonces la posesión presentarse unida --y así ocurre normalmente a la propiedad u otro derecho. Concurren entonces en la misma persona la condición de titular real y la de poseedor; dos situaciones jurídicas, cada una de las cuales con su propio régimen.
Pues bien, característico de la posesión es que no se inquiera si esta concurrencia existe y si el derecho de posesión (facultades del poseedor) que se atribuye al que de hecho posee, se corresponde con un derecho a poseer. Si la posesión podemos estudiarla como institución independiente, no es tanto porque se presente de este modo en la realidad, sino porque el ordenamiento, ante el hecho posesorio de la relación efectiva con la cosa, acuerda atribuirle consecuencias jurídicas, con independencia de que tal relación esté o no autorizada por una titularidad jurídica propia. La esencia de la posesión reside, por tanto, en que supone el reconocimiento por el Derecho de la relación efectiva con la cosa, sin consideración a la titularidad respecto a ella.
De todos modos, influye en las consecuencias jurídicas que se atribuyen a la posesión, determinando sean unas u otras, el que se corresponda o no el hecho posesorio con el derecho a poseer. La posesión según derecho es llamada posesión justa, mientras que es injusta la contraria. Hasta la actitud subjetiva del poseedor, según crea o no poseer conforme a derecho, determina clases distintas de posición y consecuencias diversas. Pero la sola relación efectiva origina ya el reconocimiento de la situación posesoria, aunque en un segundo momento, para calificarla, se tomen aquellos otros datos en consideración.
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Etimología
Con esto tenemos ya una primera noción de lo que constituye la esencia de la posesión. Que vamos a poner en relación con la etimología de la palabra, también discutida, como casi todo lo relativo a esta institución. Se deriva del latín, possessio, y ésta, a su vez, dicen algunos autores, de sedere, sentarse. Otra etimología ofrecida de possessio la relaciona con positio pedium, posición de pie. En el Derecho germánico, la palabra con la que hoy se designa la posesión, besitz, parece puede derivarse de sitzen, estar sentado. Y todas estas significaciones concurren a darnos un sentido material y de hecho de la posesión.
Hay que advertir, sin embargo, que, como dice Bonfante3, las fuentes literarias romanas no relacionan el vocablo possessio con este significado material, sino más bien con el jurídico de poder o dominación. Así, se designa a Alejandro señor del mundo, orbis possessor. El poder sobre una provincia, las Galias, Galias possidere. César, totum Orbem possidere. Con ello se muestra, en el sentido romano, la posibilidad de espiritualización y juricidad del poder en que la posesión consiste, por lo que no ha de entenderse con excesiva literalidad la etimología que resulta para el término possessio en Roma.
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Fundamento de la protección posesoria
Para terminar este apartado debemos hablar del fundamento de la protección que el orden jurídico otorga a la posesión. ¿Por qué razón se reconoce, mantiene y tutela la situación de hecho con respecto a las cosas en que consiste esencialmente la posesión? Cuestión fundamental, de índole filosófico-jurídica, en la que se suceden las teorías. Estas, desde la obra de Ihering (El fundamento de la protección posesoria), suelen ser ordenadas en dos grupos, el de las teorías absolutas y el de las teorías relativas. Las primeras fundamentan y justifican la protección posesoria --el reconocimiento jurídico de la posesión-- por razones derivadas de la posesión misma, mientras que las segundas la fundan en su relación con otras instituciones o, de cualquier modo, en consideraciones extrañas a ella misma.
Las teorías llamadas absolutas han caído hoy en cierto descrédito. Las que Ihering presentó como tales eran, predominantemente, voluntaristas. Con distintas variantes en los autores --Puchta, Gans, etc.-- reconocían en la posesión una expresión de la voluntad individual que llevaba al hombre a la detentación de las cosas y que, si quizás no en armonía con la voluntad general --representada en la ley-- merecía también protección.
Gans: La detentación de la cosa puede encontrarse en armonía con la voluntad general, es decir, con la ley --y en ese caso tenemos la propiedad-- o descansar sólo sobre la voluntad particular --y en tal caso tenemos la posesión-- el motivo por el que la voluntad es reconocida y protegida, aun en esta última dirección, consiste en que la voluntad en sí misma es un elemento sustancial que reclama protección4.
Puchta: La voluntad de una persona jurídicamente capaz debe, hasta cierto punto, ser reconocida en derecho, aun antes de haberse afirmado como justa; el derecho de posesión no es más que una especie particular del derecho de la personalidad, el derecho de personalidad aplicado a la sumisión natural de las cosas5.
De las fundamentaciones relativas citaremos las dos más características de Savigny y Ihering, que se manifiestan aquí dispares, como en tantos otros puntos de la dogmática de la posesión. Según Savigny, se protege la posesión para evitar la violencia y reprimir el ataque a la situación personal del poseedor que representa la perturbación del estado de hecho posesorio.
Para Savigny6, no constituyendo la posesión por sí un derecho, su perturbación no es en rigor un acto contrario al Derecho; no. puede...
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