Tipo básico: artículo 319.2 del Código Penal

Autor:María José Sánchez Robert
Páginas:129-225
 
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La sistemática que vamos a seguir en el estudio de los tipos del artículo 319, superando la confrontación entre las teorías finalistas

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y causalistas, que consideramos una confrontación en gran medida estéril, se va a concretar en una estructura del delito que podemos considerar aceptable para ambas posiciones. En concreto, partiremos del juicio de antijuridicidad, examinando en primer lugar la conducta típica, el objeto material y los sujetos, y posteriormente el juicio de culpabilidad.

Hemos considerado necesario analizar el dolo como referencia tí-pica, dado que los tipos no admiten, a nuestro entender, la comisión del delito por imprudencia, aunque posteriormente estudiaremos con detenimiento el juicio de culpabilidad, y en particular el dolo como elemento autónomo.

Por supuesto, el juicio de antijuridicidad incluirá tanto el tipo del injusto como la ausencia o causas de exclusión de la antijuridicidad, y, por otra parte, el juicio de culpabilidad hará inevitablemente necesario el estudio de la imputabilidad, las formas de culpabilidad, que en nuestro caso, como hemos avanzado sólo admitirían el dolo y su posible exclusión, o sea, la exigibilidad o no exigibilidad; finalmente, se estudiará el posible error, bien de tipo o bien de prohibición. Creemos, en cualquier caso, que lo realmente importante, es que de esta orientación resulte con claridad un análisis de los delitos que permita conocer la voluntad del legislador, así como la realidad político criminal que ha dado lugar a la tipificación de estos delitos.

Ciertamente, partiremos del hecho de que lo esencial será el examinar si se ha realizado o no la conducta típica, teniendo preferencia el tipo del injusto, con especial alusión a sus elementos subjetivos, para posteriormente examinar el dolo en su doble dimensión, como elemento del tipo y como elemento autónomo de la culpabilidad. Tras el examen del juicio de antijuridicidad y culpabilidad, y como derivación de ellos, se estudiará el error, que aunque separado, está íntimamente unido a ellos. Las formas de aparición del delito y la punibilidad serán lógicamente analizados con posterioridad, siendo éste el último de los elementos que conforman la teoría jurídica del delito.

1. Juicio de antijuridicidad

El juicio de antijuridicidad va a permitir concretar el alcance de la antijuridicidad en el delito urbanístico, permitiendo examinar la

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relación con el tipo, el objeto material sobre el que recae el delito, así como los sujetos del mismo, con alusión al dolo como referencia típica, y por supuesto la descripción de las posibles causas de exclusión de la antijuridicidad.

El examen del juicio de antijuridicidad permitirá no sólo examinar las conductas formalmente tipificadas, sino sobre todo la antijuridicidad material de la conducta, que es la que permitirá conocer la voluntad del legislador en la elaboración del tipo, así como establecer las posibles graduaciones del injusto, una correcta interpretación de los tipos y por supuesto, los principios que permitirían establecer las causas de exclusión de la antijuridicidad.

1.1. Tipo de injusto

En el tipo de injusto, la teoría de la tipicidad adquirirá su papel más relevante, al examinar los elementos normativos del tipo, pudiendo ser entendido como el conjunto de características que fundamentan la antijuridicidad de la acción, delimitando todos aquellos elementos determinantes del contenido material del injusto de cada hecho punible255. El tipo del injusto permitirá detectar, en su caso, los elementos negativos del tipo a los que aludiremos en su momento.

1.1.1. Conducta típica

El artículo 319.2, en su vigente redacción, dispone literalmente lo siguiente: "Se impondrá la pena de prisión de uno a tres años, multa de doce a veinticuatro meses, salvo que el beneficio obtenido por el delito fuese superior a la cantidad resultante en cuyo caso la multa será del tanto al triplo del montante de dicho beneficio, e inhabilitación especial para profesión u oficio por tiempo de uno a cuatro años, a los promotores, constructores o técnicos directores que lleven a cabo obras de urbanización, construcción o edificación no autorizables en el suelo no urbanizable"256.

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La figura básica del tipo penal se haya, pues, en este artículo 319.2 del Código Penal, que, mediante la reforma operada en virtud de la LO 5/2010, de 22 de junio, se modificó en distintos aspectos. El nuevo texto, que acabamos de reproducir literalmente, revisó las sanciones, elevando los límites mínimo y máximo de las penas de prisión e imponiendo, junto a la pena de multa por cuotas diarias, la multa proporcional para casos concretos en los cuales "el beneficio obtenido por el delito fuese superior a la cantidad resultante" de la aplicación de aquélla, en cuyo caso la multa será del triplo al tanto del montante de dicho beneficio"257. Además, esta Ley Orgánica 5/2010, amplía la conducta típica del delito mediante el vocablo "edificación" y la expresión "obras de urbanización, construcción o edificación no autorizables", ampliando las conductas típicas a las obras ilegales o clandestinas de urbanización. El motivo de la introducción de estas últimas, es que pueden tener un mayor impacto sobre el territorio que las de simple construcción o edificación, a las que suelen preceder.

La conducta típica sería "llevar a cabo obras de urbanización, construcción o edificación no autorizables en el suelo no urbanizable" que, como podemos observar, se trata de una descripción meramente formal que no proporciona datos materiales para conocer la entidad del riesgo penalmente relevante258.

Precisamente, la utilización de los términos "llevar a cabo" nos lleva a afirmar que no cabe admitir, en relación con estos delitos, la posibilidad de su comisión por omisión, no solamente por las dificultades que presentan desde una perspectiva teórica en sentido estricto, sino, precisamente, porque en el artículo 319 la conducta que se realiza es activa -"llevar a cabo"-; según GÓRRIZ ROYO es impensable

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verificar la conducta típica mediante la omisión de actos de construcción o edificación. La omisión de estas acciones en ningún caso puede considerarse típica, ya que no se corresponden con la salvaguarda del bien jurídico, que en este caso sería "la ordenación del territorio y el urbanismo". Tampoco se podría producir la omisión en relación con la solicitud de licencia a efectos de apreciar la modalidad omisiva, ya que la inactividad no verifica por sí misma la realización de un elemento típico259, por lo que mantengo que no caben los supuestos de comisión por omisión en estos delitos260.

Pese a que pueda admitirse la imputación del omitente por un resultado, éste queda fuera del tipo, ya que en nuestro caso, los delitos urbanísticos, debe concurrir un factor causal humano, bien sea edificatorio o constructivo, que se derive de cualidades personales y del resultado pretendido. Se trata de una conducta plenamente activa, personal y que de forma necesaria aparece vinculada en la autoría al promotor, constructor o técnico director, nunca se trataría de una omisión. Aunque determinadas conductas de estos sujetos puedan ser calificadas como participación omisiva261, no se podrían calificar como autoría en comisión por omisión, debido a que no se puede afirmar que dicha actitud pasiva sea una manera de promover o llevar a cabo una urbanización, construcción o edificación. En el caso de que existiera entre los sujetos activos del delito un acuerdo de voluntades con el propietario, podríamos entender que, como mucho, incurrirían en una cooperación necesaria por omisión en el delito de acción, debido a las razones expuestas.

Dejando a un lado las anteriores hipótesis, algún autor ha plan-teado la posibilidad de apreciar el delito de comisión por omisión cuando la autoridad o funcionario público incumplen sus deberes de inspección y protección de la legalidad urbanística. Dicha autoridad o funcionario público podría evitar las actuaciones constructivas de terceras personas, o al menos tener en su mano dicha posibilidad. Este supuesto de comisión por omisión, se encuentra descartado del artículo 320 como forma de comportamiento omisivo y solamente por analogía in malam partem, podrían ser considerados tales sujetos

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como promotores, constructores o técnicos directores, cualidades que resultan irrenunciables en la autoría para los tipos del artículo 319 y se encuentran vinculados con las correspondientes conductas activas (de promover, construir o dirigir técnicamente la construcción, única forma de llevar a cabo una urbanización, construcción o edificación conforme a la selección efectuada por el legislador para acotar el tipo), aun cuando no se les atribuya a las dos primeras la profesionalidad como característica inherente a las mismas262.

De acuerdo con la redacción vigente de los dos apartados del artículo 319, se hace necesaria la distinción entre obras de urbanización (lo que significa una novedad derivada de la LO 5/2010), construcción y edificación. La primera, consiste en el desarrollo de actividades normalmente tendentes a la implantación de servicios comunes en zonas residenciales, como ejemplo, movimientos de tierra, canalizaciones, asfaltado, acerado o iluminación. Por tanto, no es preciso que las obras se hayan materializado, por ejemplo, en la construcción de viviendas u otro tipo de inmuebles, sino que basta con el desarrollo previo de esas obras que tienen por finalidad el acondicionamiento para la implantación de servicios y suministros en lugares...

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