Análisis teórico y práctico de la anulabilidad de los swaps

Autor:Àlex PLANA PALUZIE
Cargo:Abogado
RESUMEN

Resumen: La finalidad de este artículo es llevar a cabo un análisis jurídico de los swaps en su vertiente teórica y práctica, pero también de su funcionamiento económico, puesto que entender todas sus características es esencial para resolver las controversias jurídicas que rodean esta polémica figura. Además, se analiza una larga lista de sentencias, valorando tanto las vías correctas a seguir... (ver resumen completo)

 
ÍNDICE
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Introducción

Un swap 1 es un tipo de derivado financiero de origen inglés que en España se conoce, también, como permuta financiera. Para entender este instrumento financiero antes debemos ver qué son los derivados financieros (derivados). Un derivado es un producto financiero cuyo valor se basa en el precio de otro activo, el cual puede ser de naturalezas muy distintas, ya sean tipos de interés, inflación, acciones, índices, materias primas, etc 2. Por lo tanto, estos productos siempre están relacionados a otro activo al que se llama subyacente. Este hecho permite gran variedad de posibilidades, pero en el presente estudio nos centraremos en un tipo concreto de derivado, los swaps, y dentro de estos en una subclase en concreto, a la que llamamos swap de tipo de interés. Los swaps de tipo de interés se conocen habitualmente como Interest Rate Swap (IRS), y consisten en el intercambio del pago de intereses devengados sobre un subyacente determinado, sin desplazamiento de una cuantía principal. Por lo tanto, dentro de los derivados financieros encontramos los swaps y dentro de estos los IRS. Pero tal como veremos más adelante, aquí no termina la clasificación, pues dentro de los IRS aún podemos distinguir subclases de estos.

Para hacernos una idea de las características principales de los derivados financieros, podemos utilizar la SJMerc Las Palmas de Gran Canaria de 9 mayo (AC/2011/536), en cuyos fundamentos jurídicos se declara:

“Un instrumento derivado (o un derivado) es un instrumento financiero u otro contrato dentro del alcance de la norma que cumpla las tres características siguientes: a) su valor cambia en respuesta a los cambios en un determinado tipo de interés, en el precio de un instrumento financiero, en el precio de materias primas cotizadas, en el tipo de cambio, en el índice de precios o de tipos de interés, en una calificación o índice de carácter crediticio, o en función de otra variable, suponiendo, en caso de que sea una variable no financiera, que no es específica para una de las partes del contrato (a menudo denominada subyacente); b) no requiere una inversión inicial neta, o bien obliga a realizar una inversión inferior a la que se requeriría para otros tipos de contratos, en los que se podría esperar una respuesta similar ante cambios en las condiciones de mercado, y c) se liquidará en una fecha futura (Norma Internacional de Contabilidad nº 39, ap. 9)”.

Pasando ahora con el concepto de swap, podemos hacer uso de una descripción bastante detallada que encontramos en la SAP Asturias de 27 enero (AC/2010/6) y repetida en muchas otras sentencias:

“Es un contrato atípico, pero lícito al amparo del art. 1255 CC y 50 del CCom, importado del sistema jurídico anglosajón, caracterizado por la doctrina como consensual, bilateral, es decir generador de recíprocas obligaciones, sinalagmático (con independencia de prestaciones actuando cada una como causa de la otra), de duración continuada y en el que se intercambian obligaciones recíprocas. En su modalidad de tipos de interés, el acuerdo consiste en intercambiar sobre un capital nominal de referencia y no real (nocional) los importes resultantes de aplicar un coeficiente distinto para cada contratante denominados tipos de interés (aunque no son tales, en sentido estricto, pues no hay, en realidad, acuerdo de préstamo de capital) limitándose las partes contratantes, de acuerdo con los respectivos plazos y tipos pactados, a intercambiar pagos parciales durante la vigencia del contrato o, sólo y más simplemente, a liquidar periódicamente, mediante compensación, tales intercambios resultando a favor de uno u otro contratante un saldo deudor o, viceversa, acreedor”.

En la SAP Valencia 276/2010 de 6 octubre (JUR/2011/43412) se describen los swaps como: “Es un contrato bilateral, sinalagmático, consensual, con obligaciones recíprocas para cada parte en cuanto según los tipos referenciales pactados aplicados sobre el importe nocional determinará que la liquidación produzca un saldo negativo (cargo para el cliente) o positivo (abono para el cliente) y con un aspecto aleatorio en cuanto a la aplicación efectiva del concreto tipo del interés, al enfrentarse un tipo referencial fijo frente a otro de carácter variable sometido a las fluctuaciones de los mercados financieros”.

Otra definición, esta vez más sencilla y genérica, se encuentra en el Anexo II del Contrato Marco de Operaciones Financieras (CMOF) redactado por la Asociación Española de Banca (AEB3), cuyo redactado dice: “Es aquella Operación por la cual las Partes acuerdan intercambiarse entre sí el pago de cantidades resultantes de aplicar un Tipo Fijo y un Tipo Variable sobre un Importe Nominal y durante un Período de Duración acordado”.

En la Proposición de Ley sobre el contrato de permuta financiera en su modalidad de permuta de tipos de interés 122/000213, vemos una definición que vale la pena destacar, pues se refiere al tipo de swap analizado en este artículo: “La permuta financiera de intereses es un contrato mediante el que las partes intervinientes, mediando o no intermediario, intercambian entre sí periódicamente y durante un tiempo determinado, flujos de intereses calculados sobre un mismo principal teórico acordado en la operación y conocido como importe nocional, en la misma moneda y calculados sobre la base de distintos tipos de referencia, bien fuese de tipo de interés fijo o variable 5”.

En definitiva, la naturaleza jurídica de los contratos de swap responden a las siguientes características: contrato mercantil bancario, principal, atípico, consensual, sinalagmático, oneroso, aleatorio y de duración determinada. Podemos resumir swaps de tipos de interés como: contratos de tiempo determinado, mediante el cual se intercambia una cuantía calculada por la diferencia de valor entre las cantidades a pagar por las partes, siendo dos empresas o una entidad de crédito y el cliente6, provenientes de un nocional y uno o varios activos subyacentes utilizados para fijar el valor de los pagos periódicos que debe realizar una y otra parte.

Cada swap debe analizarse individualmente, debido a que pueden ser más o menos complejos, pero en el art. 79 bis.8 LMV podemos ver que los swaps son productos complejos. Este precepto establece que son instrumentos financieros complejos los: i) valores que den derecho a adquirir o vender otros valores negocialbles o a su liquidación en efectivo, determinada por referencia a valores negociables, divisas, tipos de interés o rendimientos, materias primas u otros índices y medidas y ii) instrumentos financieros señalados en los apartados 2 a 8 del art. 2 de la LMV, entre los cuales se encuentran los swaps. Junto a este artículo también podemos ver la Guía sobre Catalogación de los Instrumentos Financieros como Complejos o no Complejos de 14 de octubre de 2010 de la CNMV, pero la claridad del precepto visto no requiere de un análisis de la guía para afirmar que estamos ante productos complejos.

Otros contratos bancarios problemáticos

En los últimos años, básicamente a partir de la crisis financiera, han salido a la luz numerosos conflictos entre clientes y banca. Uno de ellos es el que ha provocado el presente artículo, pero hay otros productos bancarios que están siendo objeto de demandas. En este apartado destacamos las participaciones preferentes, las cláusulas floor (también conocidas como cláusulas suelo) y las cláusulas collar (también conocidas como cláusulas túnel). A continuación se detallan algunos aspectos de estos productos que pueden ayudar al análisis de los swaps, pero sin entrar en detalles específicos por quedar fuera del ámbito de este estudio. Uno de los aspectos comunes de estos productos y de los más criticados pero poco comentados en la jurisprudencia, es que están frenando los efectos perjudiciales que produce en los bancos la bajada de los tipos de interés a costa de sus clientes.

Por este motivo uno de los argumentos más utilizados en las demandas de nulidad de swaps, participaciones preferentes, cláusulas floor y cláusulas túnel, es la posición privilegiada de los bancos, alegando que al prever la bajada de sus ingresos por las actividades que venían realizando decidieron compensar las pérdidas con nuevos productos financieros que han servido para cubrir ese riesgo esperado.

Especial mención merece la bajada del Euribor y sus efectos en las hipotecas, debido a que este índice, desde que se inició la crisis, ha estado en niveles tan bajos que los bancos ya llevan años beneficiándose de los contratos firmados desde 2007. Además, el Euribor es un índice muy utilizado en los swaps de tipos de interés.

En definitiva, estos productos tienen elementos en común con los swaps, tanto en nulidad por incumplimiento de la normativa bancaria como en la alegación de vicios en el consentimiento. Más adelante destacaremos algunos extractos sobre cláusulas suelo y túnel, pero algunas sentencias que vale la pena citar son: SJPI Cáceres de 18 octubre (AC/2011/1581), SJMerc León 6/2011 de 11 marzo (AC/2011/179), SAP Cáceres 280/2012 de 23 mayo (JUR/2012/190238), SAP Cáceres 281/2012 de 23 mayo (JUR/2012/191272), SAP Zaragoza 283/2012 de 8 mayo (JUR/2012/183614), SAP Asturias 368/2011 de 21 octubre ...

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