Teoría general de las garantías reales

Autor:Gabriel de Reina Tartière
Cargo:Doctor por la Universidad de Oviedo. Profesor Adjunto de Derecho Civil, Universidad a Distancia de Madrid (UDIMA)
Páginas:717-750
RESUMEN

En absoluta evolución al amparo de los fenómenos sociales y económicos de nuestra época, el Derecho de garantías se encuentra en estas páginas con la dogmática que hace a las de carácter real, aquellas en las que un bien se afecta en previsión especial de que no cumpla el obligado. Las alternativas son diversas, y no corresponde al legislador, y menos al intérprete, acotarlas; más bien cifrar a... (ver resumen completo)

 
ÍNDICE
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I El concepto de garantía en la contratación

Es regla universal aquella por cuya virtud el deudor está llamado a responder del cumplimiento de sus obligaciones con todo su patrimonio, presen-

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te y futuro (cfr. art. 1911 CC). Sobre ese conjunto de bienes, sus distintos acreedores tendrán un poder genérico de agresión, el cual quizá no resulte suficiente al tiempo en que insten la ejecución de sus créditos, y ello por muy diferentes motivos: la disposición, fraudulenta o no, que de alguno de sus bienes o activos haga el deudor luego de haber contraído la correspondiente deuda; la asunción de nuevas deudas con respecto a otras personas, con las que el anterior acreedor debería compartir, conforme a la secular regla de la par conditio creditorum, la masa patrimonial del deudor al tiempo de acre-ditarse su insolvencia, etc.

Para remediar, de algún modo, estos inconvenientes, el ordenamiento, a la par que consagra ciertas medidas especialmente tendientes a velar por la integridad del patrimonio del deudor 1, como la acción subrogatoria o la

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pauliana, permite que se refuerce, mediante el juego de la autonomía de la voluntad, la situación del acreedor 2. A aquellas garantías que son inherentes al crédito cabe agregar, entonces, otras en cuanto derechos subjetivos de naturaleza patrimonial comúnmente convenidos y excepcionalmente reconocidos en la ley (resultando en esto paradigmático el derecho de retención), para apuntalar la efectividad del crédito, sea mediante la creación de un vínculo de especial afección sobre un bien -ya del deudor ya de un tercero-, sea agregando la responsabilidad de una persona ajena, en un principio, a la relación obligatoria pactada.

Ofrecido, así, más que sucintamente, el concepto de garantía se halla indefectiblemente vinculado al de responsabilidad. «Tienen ambos en común su finalidad de lograr seguridad en el cumplimiento de los créditos, y su soporte objetivo que incide normalmente sobre el valor en cambio de una cosa o de un patrimonio. Pero, al margen de esto, pueden diferenciarse por sus distintos caracteres. La responsabilidad alude siempre al patrimonio global e indiferenciado del deudor, con cargo al cual puede obtenerse el cumplimiento subsidiario o por equivalente de la obligación previa. Se responde con todo el patrimonio. En cambio, la garantía supone algún medio de reforzamiento de la posición del acreedor común. Éste cuenta para su satisfacción sólo con el patrimonio del deudor, sin especial preferencia sobre bienes concretos y en concurrencia con los otros acreedores. En la medida en que el acreedor obtenga una preferencia frente a otro acreedor, o frente a terceros adquirentes, o la afección especial de una cosa, o pueda ejecutar un nuevo patrimonio, habrá garantía. La garantía es siempre privilegio [lato sensu]. Así como la responsabilidad (fin) entraña un soporte objetivo único (afección de patrimonio universal e indiferenciado), la garantía (fin también) puede englobar muy diversas formas de realización u objetos posibles de ejecución». Comparadas así, la responsabilidad actúa normalmente «en todo tipo de obligaciones jurídicas exigibles; la garantía no, es un plus que exige expreso acto de constitución», resultando la responsabilidad previa a la garantía 3.

La adicionalidad se convertiría, dicho ello, en el implícito elemento común al Derecho de garantías, en su leiv motiv 4. No serían garantías, por

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cuanto nada añadirían, por más que vendrían a proteger de una u otra forma la integridad del patrimonio del deudor o la solvencia del obligado: a) la llamada garantía general o responsabilidad patrimonial universal, por tratarse de algo inherente al crédito, que va con él, no debiendo ser convenida para que sirva de base de la acción ejecutiva contra el patrimonio del deudor; b) aquellos mecanismos legales pensados para la protección del derecho del acreedor, pero que: i) son consecuencia, siquiera eventual, del negocio principal, que forman parte de su natural contenido (por ejemplo, la garantía de evicción en los contratos onerosos); ii) imputan o cargan al mismo deudor con una obligación que se acumula a modo de anticipada sanción o estimación por su incumplimiento, como ocurre con la cláusula penal, por la cual puede incrementarse el montante posible de la deuda, coaccionar de esta manera ante el incumplimiento, pero el patrimonio a agredir seguirá siendo el mismo; iii) se permiten a los acreedores para la conservación de la garantía general atinente a la responsabilidad patrimonial universal del deudor, como las comentadas acciones subrogatoria y pauliana, que vienen dadas por la ley.

Formalmente, entonces, toda garantía necesitaría de un acto expreso de constitución, siquiera de concreción ad casum (derecho de retención), de ordinario de base voluntaria o contractual, por más que sean posibles garantías unilaterales (v. gr., fianza), en beneficio de un acreedor cuyo consentimiento no se precisa para su constitución o hasta mediando la oposición del principal obligado (cfr. art. 1823 CC). Aun en estos supuestos, la ley se comprueba fuente mediata, que no inmediata, como sí ocurre con los vistos en el párrafo anterior.

A la adicionalidad de la garantía se ha de agregar la accesoriedad que la informa como negocio. Sobre la accesoriedad, centrada en las garantías reales, se tratará más adelante. Para no complicar conviene ahora ver en esta característica una suerte de subsidiariedad, común para todas las garantías, aun las que el tráfico internacional articula en su necesidad como autónomas 5. Por su subsidiariedad, el negocio de garantía cumple y nace en función auxi-

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liar a otro de orden crediticio; la garantía depende en su ser del derecho de crédito, mejor dicho, de la relación obligatoria a cuyo buen éxito asegura: vive con ella, pierde su eficacia y se extingue a la vez.

La subsidiariedad del género se manifiesta: a) a nivel hermenéutico en la aplicación de la regla utile per inutile non vitiatur, de la que se concluye que la invalidez de la garantía no puede afectar al negocio principal, que habrá de quedar en pie pese a todo 6; b) a nivel adjetivo, a través del beneficio de excusión o, al menos, de reclamación previa al deudor, a aquel sujeto que es obligado principal, por más que se haya pactado que el garante pague directamente o con independencia del comportamiento de aquél, ya que la garantía exige en su función que se haya producido, documentado o no, el incumplimiento 7; y c) a nivel contable, por cuanto en el patrimonio del acreedor, por más garantizado que esté, no se localiza un crédito o activo, distinto en su monto y condiciones, al que por la garantía se ha asegurado 8.

II Garantías personales y reales: criterios para una elemental diferenciación

Conceptuadas como precede, de las garantías en la contratación, por su dinámica y efectos, el criterio unánimemente aceptado las clasifica en perso-

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nales y reales. Las garantías personales se presentan como aquellas a cuyo través se logra que otra persona se comprometa al cumplimiento, a reemplazar al deudor para el caso de que no pueda o quiera cumplir o, mucho más básicamente, a resarcir por su incumplimiento (v. gr., por mediar contrato de seguro). Elementalmente, se trata de una garantía otorgada por tercero (fiador, avalista, asegurador, etc.); dado que el deudor principal por quien se otorga la garantía «ya se encuentra obligado frente al acreedor, la garantía personal debe ser una obligación personal asumida por otra persona diferente del deudor. La garantía personal, por lo tanto, es una obligación asumida por un tercero como garantía de la obligación del deudor principal. Entonces, una obligación personal adicional del deudor principal, tal y como por ejemplo una cláusula punitiva, no es una garantía personal con el significado que aquí se utiliza. Mejor dicho, la esencia de la garantía personal consiste en que un tercero contrae una obligación en garantía por cuyo cumplimiento responde con todos sus bienes» 9.

Las garantías reales, por su lado, conllevan la afectación de una cosa en torno a una determinada responsabilidad. Al tiempo de constituirse, el bien suele pertenecer al deudor, aunque no se impide que sea de un tercero quien, de esta manera, actuará como garante. En su contenido, estas garantías se distinguirían por plasmar a favor del acreedor un estatuto de indemnidad con respecto a la eventual agresión instada con posterioridad de parte de algún otro acreedor (ius præferendi), así como por la facultad de hacer vender el bien, cobrarse con su valor, independientemente de quien sea propietario, de que un tercero lo adquiera luego (ius distrahendi) 10.

En la explicación abreviada que antecede, por tanto, las garantías personales servirían para agregar un patrimonio, para vincular un patrimonio complementario, el del garante, a la satisfacción del crédito; si la «prenda» común de todo acreedor está constituida por el patrimonio del deudor, a resultas de una de tales garantías contaría con un segundo «objeto» de agresión ante el incumplimiento.

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Siendo ello correcto desde una perspectiva práctica, no lo es, sin embargo, técnicamente...

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