Teoría de la evitabilidad versus teoría del aumento del riesgo

Autor:Enrique Gimbernat Ordeig
Cargo:Catedrático de Derecho penal. Universidad Complutense de Madrid
Páginas:21-62
 
ÍNDICE
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I Introducción

En el presente trabajo expongo los postulados fundamentales de las dos teorías -la de la evitabilidad y la del aumento (o del incremento) del riesgo- que tratan de dar una respuesta al problema del «comportamiento alternativo conforme a Derecho», las someto, posteriormente, a un análisis crítico, y finalizo el trabajo con mi toma de posición. Me ocupo únicamente de las cuestiones fundamentales que plantea este grupo de casos y dejo al margen cuestiones de detalle. Y prescindo, asimismo, en una gran medida, de referencias bibliográficas y jurisprudenciales; para quien esté interesado en profundizar en los problemas que presenta este criterio de imputación objetiva del comportamiento alternativo conforme a Derecho, le remito a una monografía de próxima publicación sobre esta materia en la que encontrará esas amplias referencias doctrinales y jurisprudenciales a las que aquí he renunciado.

II Los supuestos jurisprudenciales

En el presente apartado voy a describir cuatro supuestos resueltos por la jurisprudencia en los que se presenta el problema del comportamiento alternativo conforme a Derecho. Del primero de ellos se ocupó una sentencia de la Audiencia Provincial de Salamanca. Los tres restantes, muy conocidos, fueron juzgados por los tribunales alemanes y

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constituyen los «leading cases» en torno a los cuales gira fundamentalmente la discusión de este problema en la dogmática alemana.

1. El caso del shock anafiláctico

La menor Sara M. G. venía padeciendo desde hacía años una bronquitis asmática, estableciéndose, tras las pruebas pertinentes, como diagnóstico el de asma extrínseco por hipersensibilidad a neumoalérgenos, más concretamente a los ácaros del polvo, a los anfígenos de gato y al polen de "parietaria"

. Para combatir esta enfermedad se le había prescrito a Sara la administración de una vacuna de un extracto hiposensibilizante de ácaros, «mediante inyecciones subcutáneas, de dosis progresivamente crecientes ..., y para conseguir la finalidad deseada es estrictamente preciso que se respeten la dosificación e intervalos de administración establecidos ... [pretendiendo] la dosificación creciente de antígeno a intervalos de una o dos semanas ... la formación de anticuerpos IgG e ir alcanzando niveles plasmáticos crecientes de este tipo de anticuerpos». «En la correspondiente "Pauta de continuación de tratamiento" [para Sara] del Servicio de Alergia e Inmunología Clínica del Complejo Hospitalario de esta ciudad [Salamanca] se expresaba claramente que "la vacuna será puesta siguiendo rigurosamente el esquema de tratamiento siguiente, en cuanto a dosis, número de inyecciones y frecuencia de administración. Comenzará con 0,05 cc. e irá aumentando a 0,1, 0,2, 0,4, 0,7 cc. Se administrará una dosis cada DOS SEMANAS. Alcanzada la dosis de 0,7 cc., continuará con ella, sin aumentarla, hasta terminar el envase. A partir de la dosis 0,7 cc., su administración se efectuará UNA VEZ POR MES"» [mayúsculas en el texto original de la sentencia 31/2001, de 23 de febrero («caso del shock anafiláctico»), de la Audiencia Provincial de Salamanca, que es de la que me estoy sirviendo como introducción para plantear, y tratar de resolver, los problemas del delito imprudente cuando el resultado típico causado por la acción negligente se habría provocado también -con seguridad rayana en la certeza o con probabilidad o con mera posibilidad- aunque el autor hubiera actuado tal como exigían las reglas de diligencia].

La administración de la referida vacuna encierra considerables peligros, por lo que la «Circular 27/87 de la Dirección General de Farmacia y Productos Sanitarios ..., y con la finalidad de reducir al mínimo las consecuencias de los accidentes que pueden producirse por la administración de hiposensibilizantes, ... establece la necesidad de que se incluyan en los prospectos de extractos alergénicos un epígrafe de "precauciones" que, entre otras, indique que "este trata-

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miento puede entrañar riesgo de shock anafiláctico grave"», figurando entre esas precauciones, por ejemplo, que la vacuna sea inyectada por personal sanitario en un centro de salud, donde debe disponerse de adrenalina 1/1000, permaneciendo el paciente en observación durante 30 minutos después de la aplicación de la dosis correspondiente, debiendo abrirse una ficha en la que se registren las dosis administradas y las fechas de las mismas. Como entre la dosis anterior de 0,5 cc. (administrada el 4 de marzo de 1998) y la que le causó la muerte a Sara habían transcurrido -sin respetarse los intervalos de tiempo pautados- dos meses y medio, se habría tenido que volver a iniciar la inmunoterapia con la dosis mínima inicial de 0,05 -«si se distancian los intervalos entre las dosis, el nivel de IgG decrece hasta el punto de que puede necesitarse iniciar el proceso de inmunoterapia de nuevo con la dosis mínima inicial»-, no obstante lo cual la ATS María Cris-tina G. M. aplicó a la menor, el 19 de mayo de 1998, una dosis de 0,4 cc., estableciéndose en la sentencia que «la causa de la muerte de la menor Sara M. G. fue una fibrilación ventricular determinante de una parada cardiorrespiratoria derivada de una reacción anafiláctica o de tipo anafilactoide provocada por la dosis vacunal que le había sido administrada momentos antes».

De lo expuesto hasta ahora se sigue que, al administrar la ATS a la paciente una dosis de 0,4 cc., en lugar de la de 0,05 que, de acuerdo con la lex artis, le debería haber aplicado, al haber transcurrido dos meses y medio desde que se le inyectó la última dosis de 0,5 cc., estamos ante una conducta imprudente causante del resultado típico de muerte, por lo que nada hay que oponer, en principio, a la condena decretada por la AP de Salamanca de la ATS María Cristina por un delito de homicidio imprudente. Pero, como también puede deducirse de lo expuesto hasta ahora, la administración de esa vacuna encerraba ciertos riesgos, ya desde su dosis inicial, que se trataban de contrarrestar con toda una serie de precauciones, y ello porque la complicación de un shock anafiláctico y, según la sentencia, «puede producirse aun en supuestos de administración de dosis correcta», si bien son «más frecuentes [las complicaciones] si no se respeta la pauta de administración de la inmunoterapia o se alteran las dosis».

Si he iniciado este artículo con una exposición relativamente detallada del supuesto de hecho de esta sentencia de la AP de Salamanca es porque, de la mano de él, pueden examinarse, teniendo a la vista un supuesto de hecho concreto, y con variantes casi matemáticas, la fundamentación, los argumentos y los inconvenientes de las dos teorías (la teoría de la evitabilidad y la del incremento del riesgo) que tratan de dar solución a estos casos en los que el resultado (en este caso

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determinado: muerte por shock anafiláctico) producido por una acción imprudente (administración de una dosis vacunal de 0,4 cc.) también se podría haber producido con la acción correcta (con la administración de una dosis de 0,05 cc.), teorías que llevan -o pueden llevar- a resultados contrapuestos (absolución por un homicidio imprudente para la primera, condena para la segunda).

2. El caso de la novocaína

En el «caso de la novocaína» (1926) 1, el médico empleó cocaína para anestesiar localmente a un niño, omitiendo utilizar la novocaína -como exigía entonces la lex artis-, muriendo el paciente a consecuencia de la anestesia y de su disposición física desfavorable, aunque posiblemente habría fallecido también si se le hubiera aplicado la novocaína científicamente indicada.

3. El caso de los pelos de cabra (1929) 2

En este supuesto, el dueño de una fábrica de pinceles adquirió a una empresa china pelos de cabra para elaborar sus productos, y, a pesar de que estaba obligado a desinfectarlos, se los entregó a sus empleadas omitiendo esa desinfección, contrayendo cuatro de ellas el bacilo de corbunco, lo que les provocó la muerte. El informe pericial puso de manifiesto, no obstante, que, aunque el empresario hubiera cumplido con su deber, las operarias tal vez habrían fallecido también, dado que no resultó acreditado que los desinfectantes hubieran podido destruir los gérmenes.

4. El caso del ciclista

En el «caso del ciclista» 3 (1957), el conductor de un camión, al adelantar a una bicicleta guardando una distancia lateral demasiado pequeña -0,75 m.-, atropelló con las ruedas delanteras del remolque del vehículo, y mató, a un ciclista, omitiendo aquél efectuar la manio-

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bra con observancia de la distancia reglamentaria de al menos 1,5 metros, aunque, como pudo establecerse ex post, y debido a la embriaguez de la víctima, posiblemente también habría caído bajo las ruedas del camión, y perecido, aunque el camionero hubiera adelantado correctamente.

III Las características que presentan este grupo de casos

Este grupo de casos viene caracterizado por que una acción imprudente ha causado un resultado típico, presentando la peculiaridad de que el...

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