La sustitución fideicomisaria: notas sobre algunas cuestiones prácticas que plantea
| Autor | Patricia Escribano Tortajada |
| Cargo | Profesora Doctora de Derecho Civil. Universitat Jaume I de Castellón. Master EEES Familia y Sucesiones UNED |
| Páginas | 514-534 |
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La sustitución fideicomisaria regulada en los artículos 781 y siguientes del Código Civil, se configura como una disposición testamentaria, por la cual, el testador encarga al heredero que conserve y transmita a un tercero, todo o una parte de la herencia1. Pese a tratarse de una institución sucesoria histórica, a diferencia de otras como las reservas «petrificadas» en el tiempo, ha sufrido alguna modificación, como la operada por la Ley 41/2003, de 18 de noviembre, de protección patrimonial de las personas con discapacidad y de modificación del Código Civil, de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de la Normativa Tributaria con esta finalidad2.
Por otro lado, tal y como señala el artículo 781 del Código Civil, solo serán válidas, siempre que no pasen del segundo grado o que se realicen en favor de personas que estén vivas en el momento del fallecimiento del testador. La STS de 17 de abril de 1964, manifestó que el fideicomiso o la sustitución fideicomisaria suponía «una masa de bienes con prohibición de enajenar hasta determinado límite, con la específica obligación de conservarlos para transmitirlos, en todo o en parte, a un tercero»3. Por su parte, la STS de 29 de diciembre de 1997, evidencia tanto su escasa regulación, cómo pese a su larga tradición histórica, no había sido objeto de renovada atención, ya que la doctrina y la jurisprudencia se habían centrado en el fideicomiso de residuo4, en aspectos como las facultades del fiduciario5, o en la relación con el usufructo6. Remarca, además, que todas las cuestiones de capacidad, incapacidad, dignidad y prohibiciones se han de referir al fideicomitente, porque todos los herederos lo son de este no del fiduciario, como constataremos en las líneas siguientes.
El TS en su sentencia de 19 de noviembre de 1964, determinó en su considerando primero que «si bien el Código admite la sustitución fideicomisaria, lo hace en forma genuinamente restrictiva con tendencia a su total extinción y solo para aquellos casos en que en forma patente e indudable así lo establezca el testador, con designación del heredero fideicomisario y con la limitación del segundo grado en el llamamiento que llevó a la doctrina a sancionar los diversos aforismos jurídicos en la materia, tales como "los hijos puestos en condición, no lo son en sustitución" o "in dubium contra fideicomissum"». Esta resolución ya ponía de manifiesto uno de los requisitos de la sustitución fideicomisaria que como veremos en el siguiente epígrafe es la necesidad de establecerla de forma expresa o, al menos, con la obligación de reservar los bienes fideicomitidos.
En particular, el conflicto se centraba en una disposición testamentaria en el que un hombre dejaba a su esposa el usufructo de sus bienes inmuebles. Cuando falleciera su viuda, tendrían que pasar a manos de la hermana del causante y, al morir esta, a los nietos de la misma, es decir, de su hermana, (reproducimos la cláusula contenida en el considerando segundo) «por partes iguales y con el derecho de acrecer entre ellos y con la condición de que no podrán disponer de la parte que a cada uno corresponda sino en el caso de tener sucesión legítima». Los
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nietos de la hermana del testador eran los litigantes, y el TS considera que no estaban llamados expresamente a la sucesión, ni se les imponía a sus padres en la misma forma la obligación de conservar los bienes para entregarlos, presupuesto constitutivo de la sustitución fideicomisaria. De todas formas carecería de validez al sobrepasar el segundo grado que menciona el artículo 781 del Código Civil7.
La doctrina ha criticado algunos aspectos de la redacción del artículo 781 del Código Civil. LACRUZ consideraba impropio hablar de «encargo» cuando realmente es «un gravamen impuesto al fiduciario de modo absoluto». También entendía inexacto hablar de «transmitir» porque «el fiduciario no transmite los bienes al fideicomisario, sino que es la misma ley la que resuelve la titularidad y la atribuye automáticamente al segundo heredero, quedando el primero (a sus sucesores) un deber de entregar materialmente bienes que pertenecen ya a otra persona, al menos en la mayor parte de sus casos»8. ROCA SASTRE definía la sustitución fideicomisaria como «la institución de un heredero, con el encargo de conservar y transmitir todo o parte de la herencia a un segundo o ulterior heredero». También entendía que el término «encargo», en palabras textuales suyas, «no es muy ortodoxa» ya que la conservación y transmisión se configura como un gravamen ineludible para el fiduciario. Manifestaba, además, cuestionables los términos «conservar» y «transmitir», en este último caso porque el fideicomisario no es la persona que sucede al fiduciario sino al causante, así que entiende que es preferible «entregar o restituir»9. Otro autor que critica dicha redacción es el profesor LASARTE al decir que «no llega ni siquiera a indiciar que el tercero contemplado en dicha fase es también heredero (el heredero fideicomisario), al tiempo que, de otra parte, sugiere que la suerte y eficacia de la sustitución depende de "el encargo" hecho por el testador al primer llamado, cuando verdaderamente la designación de ambos herederos sucesivos la lleva a cabo el propio testador (o fideicomitente)10».
De otra parte, uno de los principios rectores en esta materia es el aforismo in dubio contra fideicomissum, es decir, que en caso de duda sobre si la disposición testamentaria puede ser o no una sustitución fideicomisaria, se ha de interpretar en el sentido más favorable a la libertad de los bienes11. Hemos de tener presente que los fiduciarios, carecen de la facultad de disponer, por tanto, se está en cierto modo coartando la circulación de la masa hereditaria por establecer el testador el destino que han de tener aunque sea de forma transitoria12. Obviamente, cuando se purifique la sustitución, esa prohibición de disponer, en principio, desaparece así que el fideicomisario podrá enajenarlos, donarlos, gravarlos, etc. Como vemos, es una figura restrictiva para las facultades de determinadas personas sobre los bienes hereditarios, de ahí que en caso de duda sobre si realmente estamos ante una sustitución fideicomisaria u otra institución menos restrictiva, ha de prevalecer esta última13.
Por otro lado, en lo atinente a la diversa tipología de sustituciones fideicomisarias la jurisprudencia ha diferenciado dos tipos: las puras y las condicionales. La STS de 28 de febrero de 1999, las define en los siguientes términos: «En aquellas, la obligación de conservar y transmitir, impuesta al fiduciario, es categórica, de tal forma que no puede enajenar los bienes que ha recibido con el gravamen de sustitución. Por el contrario, en las sustituciones fideicomisarias condicionales existe la incertidumbre propia de estas determinaciones accesorias de la voluntad. En ellas, el fiduciario puede enajenar los bienes porque pudiera incumplirse la condición resolutoria (si fallece con hijos) con lo que él se convertiría en el último y definitivo propietario de los bienes y por tanto resultarán inatacables las transmisiones que pudiera haber realizado» (FJ 2.º)14. En este supuesto la testadora había dispuesto
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que todas las propiedades, fincas y dinero que le correspondían a su muerte y sin tener descendencia, pasaran y recayeran sobre sus hermanos «otra vez sobre sus hermanos carnales». Señala el TS que para que pueda «pasar» después del fiduciario a otras personas es necesario que se conserven o que si alguno de ellos se ha enajenado pueda recuperarse si se cumple la condición resolutoria15. En la inscripción registral de una de las fincas constaba la existencia de una sustitución fideicomisaria, por tanto, el TS señala que los compradores no podían recurrir a la fe pública registral ya que aparecía la misma inscrita16.
Normalmente, en las sustituciones fideicomisarias condicionales, este último elemento reside en el fallecimiento con o sin descendencia. Por ejemplo, podemos citar la STS de 15 de diciembre de 2005, donde el testador fallece en 1989 habiendo tenido cuatros hijos, aunque uno de ellos le premurió. El causante había realizado dos testamentos que eran complementarios, uno otorgado en 1892 y otro en 1894. En el primero instituía herederos a sus cuatros hijos por partes iguales, entendiendo que si uno de ellos fallecía sin sucesión, la porción que le correspondía al fallecido pasaría a los que sobrevivieran. En el segundo, determinaba que si sus hijos naturales fallecían sin dejar sucesión, pasarían los bienes que hubieran heredado del otorgante a los herederos intestados del mismo. En 1907 los tres hijos que sobrevivieron a su padre llevan a cabo la partición hereditaria recibiendo cada uno lo que les correspondía. Uno de los tres hermanos fallece en 1956 (sin descendencia), así que los otros dos recibieron lo que este había heredado de su padre y que estaban afectos a la sustitución fideicomisaria que se establecía en el testamento. Uno de los hermanos, en concreto, la hermana había adoptado en 1942 a una niña, mientras que el otro hermano había tenido dos hijos. En 1983 fallece la hermana instituyendo heredera a su hija adoptiva, mientras que en 1960 había fallecido el otro hermano.
El TS es claro y considera que para que un patrimonio pase a otras personas (después del fiduciario) es necesario que se conserve totalmente o que algunos de los bienes enajenados puedan recuperarse si la condición resolutoria se cumple. Señala expresamente que «Pasa a otro lo que se conserva o lo que se recupera. Si...
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