Las sociedades de administración concursal y el auxiliar delegado

Autor:Mª Dolores García Benítez
Cargo del Autor:Magistrada Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Ciudad Real
Páginas:61-78
 
ÍNDICE
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1. Introducción

La administración concursal como persona jurídica es una "novedad" introducida por la reforma de la Ley Concursal, por Ley 38/2011, de 10 de octubre. Se justifica en la exposición de motivos, por la mayor formación y experiencia (mayor profesionalización), al tiempo que "realza sus funciones y su responsabilidad".

El Título II de la LC, contempla la regulación de la Administración Concursal (arts. 26 a 39 LC) y es en el art. 27.1 último párrafo, referente al nombramiento de los administradores concursales, donde se establece que "También podrá designarse a una persona jurídica en la que se integre, al menos, un abogado en ejercicio y un economista, titulado mercantil o auditor de cuentas, y que garantice la debida independencia y dedicación en el desarrollo de las funciones de administración concursal".

En términos generales, se ha recibido dicha novedad positivamente, así se deriva del informe del Consejo General del Poder Judicial, de fecha 17 de febrero de 2011, en el que se destaca la funcionalidad de su inclusión, puesto que así se consigue, con una sola designación, la existencia de los dos miembros técnicos de la administración concursal. Así como el ahorro de costes para el concur-

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so. En cambio, no fue tan bien acogida esta modificación en principio, por el Registro de Economistas Forenses, no tanto por introducir la posibilidad de su nombramiento, sino por su imprecisión, al confundir en la exposición de motivos la figura de las sociedades profesionales, Ley 2/2007, con las de intermediación, añadiéndose el espinoso asunto del concursalista como profesional que solo se dedica a este tipo de actividad al incorporar la coletilla de la exclusividad en el desarrollo de las funciones de administración concursal.

Anteriormente a la reforma, ya existían sectores doctrinales que venían a defender la posibilidad de que personas jurídicas pudiesen constituirse como Administración Concursal. Para ello, se basaban en determinados preceptos legales, tales como el art. 10 de la Ley de Auditoría de Cuentas 19/88 (derogada hoy por RD Legislativo 1/2011, de 1 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de de la Ley de Auditoría de Cuentas), que facultaba a los auditores de cuentas a efectuar su actividad, bien como personas físicas o bien como jurídicas que figuraran inscritas en el Registro Oficial de Auditores de Cuentas del ICAC; o el art. 28 del Estatuto General de la Abogaría Española (RD 658/2001, de 22 de junio), que permite el ejercicio de la abogacía colectivamente, mediante su agrupación, bajo cualquiera de las formas lícitas en derecho, incluidas las sociedades mercantiles. La ley 2/07 de Sociedades profesionales, de 15 de marzo (en vigor desde el 16 de junio de 2007) considera sociedad profesional aquélla que tenga por objeto social únicamente el ejercicio en común de una actividad profesional, que define como aquélla para cuyo desempeño requiere: 1) titulación universitaria oficial; 2) inscripción en el correspondiente Registro Profesional; como antecedentes legislativos más inmediatos, además de los indicados, los encontramos en la propia Ley Concursal, en su redacción anterior a la reforma, concretamente la redacción original del art. 27.3 (referido al administrador concursal acreedor) el art. 30.4 ("cuando la persona jurídica haya sido nombrada por su cualificación profesional, ésta deberá concurrir en la persona natural que designe como representante") y el art. 37.2 ("Si el cesado fuera representante de una persona jurídica administrador, el juez requerirá la comunicación de la identidad de la persona natural que haya de representarla en el ejercicio de su cargo, a no ser que determine que el cese debe afectar a la misma persona jurídica que ostenta el cargo de administrador concursal, en cuyo caso procederá a un nuevo nombramiento"). El ICAC, en consulta 26/04 consideró que las sociedades de auditoría, si cumplían con los requisitos del art. 10 LAC, podrían integrar la administración concursal, siempre y cuando no incurrieran en alguna de las causas previstas en el art. 28 LC. Se planteaban dudas sobre si ésta posibilidad se permitía a economistas o titulados mercantiles colegiados pues se trataba de profesiones que no podían ser ejercidas por medio de agrupación de profesionales, dudas que se disiparon con la llegada de la Ley 2/07, antes citada, de sociedades profesionales.

"Auto AJM, Mercantil nº 3 del 06 de Marzo del 2012:

Recuérdese que la Exposición de Motivos de la LEY 38/2011, de 10 de octubre de Reforma, pone de manifiesto que la ley es consciente de la importancia del papel que desempeñan en este ámbito los administradores concursales y busca una

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mayor profesionalización, al tiempo que realza sus funciones y su responsabilidad. Puede destacarse, así, la potenciación que se efectúa de las funciones de la administración concursal y el refuerzo de los requisitos para ser nombrado administrador concursal. En esta línea se sitúa el reconocimiento de la persona jurídica como administrador concursal, en tanto que algunas de sus formas, como es la sociedad profesional, favorecen el ejercicio de esta función por una pluralidad de profesionales que cuenten con la necesaria formación y experiencia.

Así, se busca una mayor profesionalización, potenciar sus funciones, realzar su responsabilidad y reforzar los requisitos para ser nombrado administrador concursal."

Se analizarán algunas cuestiones controvertidas que se encuentran referidas al instituto de la administración concursal como persona jurídica, habida cuenta de lo limitado del tiempo. Los requisitos generales, tanto para personas físicas como jurídicas, no se analizarán pues son objeto de otra ponencia.

2. Naturaleza jurídica de la administración concursal

Son delegados de la autoridad judicial, con facultades asesoras del Juez, órgano principal del concurso, y fiscalizadoras del concursado o administradores de la masa concursal (según sea intervenido o suspendido en sus facultades) y de exclusiva confianza del juez que los designa. Su antecedente más próximo, los interventores de la suspensión de pagos (que eran auxiliares del Juez, como peritos judiciales aunque con facultades legales más extensas que éstos. Algunas personas (D. Fernando González) equiparó ésta figura con la de auditor de cuentas, pues al igual que éste, es ajeno a la compañía auditada, aunque toma sus decisiones desde dentro. La diferencia esencial es que carece de auténtico estatuto jurídico, limitándose a la Ley concursal que simplemente da unas pinceladas de su régimen, a diferencia de otros ordenamientos jurídicos que sí lo contemplan.

3. Cuestiones que plantea el art 27.1 LC

QUÉ DEBEMOS ENTENDER POR INTEGRACIÓN: El precepto antes citado (art. 27.1 último párrafo LC) establece como condiciones de la persona jurídica administrador concusal que "se integre al menos, un abogado en ejercicio y un economista, titulado mercantil o auditor de cuentas, y que garantice la independencia y dedicación en el desarrollo de las funciones de administración concursal".

El art. 27.3 añade que en los "decanatos de los juzgados competentes existirá una lista integrada por los profesionales y las personas jurídicas que hayan puesto de manifiesto su disponibilidad para el desempeño de tal función, su formación en materia concursal y, en todo caso, su compromiso de continuidad en la formación en esta materia.

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A tal efecto, el Registro Oficial de Auditores de Cuentas y los correspondientes colegios profesionales presentarán, en el mes de diciembre de cada año, para su utilización desde el primer día del año siguiente, los respectivos listados de personas disponibles, incluidas las personas jurídicas. Los profesionales cuya colegiación no resulte obligatoria podrán solicitar, de forma gratuita, su inclusión en la lista en ese mismo período justificando documentalmente la formación recibida y la disponibilidad para ser designados. Igualmente las personas jurídicas recogidas en el inciso final del apartado 1 de este artículo podrán solicitar su inclusión, reseñando los profesionales que las integran y, salvo que ya figuraran en las listas, su formación y disponibilidad.

Las personas implicadas podrán solicitar la inclusión en la lista de su experiencia como administradores concursales o auxiliares delegados en otros concursos, así como de otros conocimientos o formación especiales que puedan ser relevantes a los efectos de su función".

Del tenor literal del precepto no parece derivarse la exigencia de que tales profesionales ostenten la condición de administrador societario de la misma, ni que ostenten la condición de socio, pudiendo formar parte de la misma, como subcontratados o como personal autónomo .. Lo que exige dicho precepto a tales integrantes es que deben cumplir con los requisitos establecidos en el art.27 (debiendo estar integrada por dos miembros (abogado, economista, titulado mercantil o auditor de cuentas). No obstante lo anterior, algunos Jueces de lo Mercantil han puesto de manifiesto el riesgo que puede existir de alteración a lo largo del procedimiento de los integrantes de la persona jurídica y, por consiguiente, la repercusión que tiene en el ejercicio de la administración concursal, si no ostentan la condición de socios. De ahí que se haya mantenido que lo más conveniente sea la exigencia de la condición de socio, ya que ello garantiza una mayor estabilidad en el...

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