Sistema formal del Derecho de colisión en el espacio y en el tiempo
| Autor | Werner Goldschmitdt |
| Cargo | Doctor en Derecho |
| Páginas | 705-720 |
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En memoria del 70.° aniversario de mi padre y de la obra científica de James Goldschmidt.
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Introducción. 1) La concepción normológica en el Derecho internacional privado. 2) Afinidad entre el Derecho internacional privado y el Derecho transitorio. 3) Idea de un Derecho de colisión general. II. Parte general del Derecho de colisión interespacial e intertemporal. 1) Enumeración y agrupación de los problemas generales. 2) El problema producido por la codificación insuficiente del Derecho de colisión. a) Las calificaciones. aa) En el Derecho de colisión interespacial. bh) En el Derecho de colisión intertemporal. b) Otras lagunas de la codificación. aa) Respecto a la norma de colisión interespacial. bb) Respecto a la norma de colisión intertemporal.
La concepción normológica en el Derecho consiste en el intento de desarrollar los .problemas de una materia jurídica determinada como problemas de interpretación de las normas jurídicas cuyo conjunto constituye dicha materia. Las normas jurídicas que forman parte de un sector jurídico cualquiera pueden considerarse, a su vez, desde un doble punto de vista : por un lado podemos con-Page 706templar las características privativas de una norma concreta ; por el otro lado, podemos enfocar la estructura general de todas las normas de dicho sector. En la primera hipótesis, nuestra investigación construye la «Parte especial» ; en la segunda, la «Parte general» de la ciencia analizada. Una generalización más amplia todavía nos llevaría a una «Teoría general del Derecho».
Como las doctrinas espirituales no suelen ser creaciones «ex nihilo», no resulta fácil indicar fechas o nombres situados al principio del movimiento normológico. No obstante, podemos afirmar que en una materia jurídica no codificada la dificultad de elaborar el contenido del Derecho suele ahogar el prurito de lograr una lógica expositiva. Así, no es por casualidad, sino a causa de la prioridad de la codificación que la ciencia del Derecho penal esbozó antes que la del Derecho civil un sistema normológico riguroso. El nombre de Franz von Liszt se relaciona con este progreso. En la «Teoría general del Derecho», los nombres de Kesen y de Merkl merecen mención por dirigirse sus esfuerzos hacia análoga dirección.
La penetración de la concepción normológica en el Derecho internacional privado tardó, puesto que dicha materia carece de codificación suficiente ; y por esta razón la necesidad de formular las reglas concretas desplazaba toda labor diferente. Los trabajos do Zitelmann y de Rabel se encauzan, sin embargo, hacia un enfoque normológico de nuestra ciencia. El autor de estas líneas intentó, finalmente, llevar a cabo una sistematización normológica del Derecho internacional privado 1. Nuestro intento ha sido aprobado de modo progresivo por el ilustre catedrático de Toulouse Jacques Maury 2.
Expondremos en lo que sigue brevemente los conceptos fundamentales de la concepción normológica en el Derecho internacio-Page 707nal privado. En primer lugar, hay que distinguir los hechos a subsumir y la norma jurídica en la que se incluyen. Los hechos carecen de elaboración jurídica con referencia a los conceptos jurídicos de la norma de cuya aplicación se trata. Sin embargo, estos mismos hechos pueden haber experimentado previamente una elaboración jurídica por medio de otras normas. Si se discute, por ejemplo, la cancelación de un contrato, la existencia del mismo es un mero hecho con referencia al artículo 1.156 del Código civil, aunque la afirmación de que un contrato existe requiere la aplicación de otras normas jurídicas. En segundo y principal lugar, hemos de analizar la norma jurídica.
La norma jurídica se descompone en un tipo legal y una consecuencia jurídica. El tipo legal abarca el conjunto de los presupuestos de la consecuencia jurídica. Es la formula el contenido de la voluntad legislativa. El Derecho internacional privado se caracteriza por su consecuencia jurídica. Ella consiste siempre en el mandato de aplicar un ordenamiento jurídico determinado a los hechos concretos Estos hechos experimentan, por tanto, una doble elaboración. Una vez se busca para ellos un ordenamiento jurídico determinado, y a continuación se resuelve el caso definitivamente mediante dicho ordenamiento. Las normas del Derecho internacional privado pueden, por consiguiente, denominarse indirectas. Muchos autores las llaman «formales». Creemos que esta expresión es menos feliz, porque se presta a confusiones con las normas del Derecho procesal. Las normas procesales son formales, ya que no se refieren al fondo, sino a la tramitación judicial de un asunto. No obstante, son directas, puesto que resuelven directamente el problema procesal, y no indican meramente un orden jurídico que lo va a resolver,.
El Tipo legal, a su vez, consta de características positivas, negativas y de puntos de conexión. Las características positivas y negativas son comunes a toda norma jurídica : los punios de conexión son, en cambio, privativos de determinada clase de normas. Las características positivas son aquellos supuestos cuya existencia es necesaria para la realización de la consecuencia jurídica las características negativas son aquellos supuestos cuya inexistencia es condición de llevarse a cabo la consecuencia jurídica Las características positivas del artículo 10, párrafo 1/ del Código ci-Page 708vil son la existencia de controversias acerca de la propiedad o de Derechos reales, sobre muebles o inmuebles. Las características negativas consisten en la inexistencia de fraude o del orden público nacional contrario.
Los puntos de conexión deben su origen a la multiplicidad de los órdenes jurídicos, superior a dos. Si sólo hubiese dos Derechos en tela de juicio, los puntos de conexión sobrarían. La norma indirecta podría decir, por ejemplo, que todos los inmuebles silos en Francia se rigen por la ley francesa y todos los bienes raíces sitos en España por el Derecho español. Habiendo, en cambio, varios países, la determinación ha de hacerse, no de modo directo, sino de manera indirecta la ley aplicable es la del país donde los inmuebles estén sitos. La «situación de las fincas» es lo que se denomina en nuestro ejemplo el punto de conexión, porque conecta la expresión abstracta de la ley con una reglamentación concreta. No se debe confundir el carácter indirecto de las normas del Derecho internacional privado con el carácter indirecto de los puntos de conexión. La norma del Derecho, internacional privado es indirecta en su esencia, puesto que no reglamenta el caso en cuestión, e indica meramente el Derecho que le va a resolver. Los puntos de conexión constituyen sólo una manera indirecta de expresarse. De todas maneras, con o sin ellos, siempre ha de determinarse el Derecho aplicable de una manera inequívoca; sólo que, habiendo meramente dos ordenamientos jurídicos en cuestión, la determinación del orden jurídico aplicable puede hacerse de suerte directa, dándose en el caso contrario una formulación indirecta cuyo resultado, sin embargo, es idéntico al anterior. Así encontramos normas indirectas sin puntos de conexión, como, por ejemplo, en el Derecho transitorio, ya que en él suele haber sólo dos Derechos en tela de juicio : el antiguo derogado y el actualmente vigente. Al revés, hay normas directas con puntos de conexión, como, por ejemplo, las normas procesales acerca de la competencia territorial. Sí no hubiese sino dos Tribunales de la misma categoría, la determinación del Tribunal territorialmente competente se podría llevar a efectos de modo .directo. No siendo así, la Ley utiliza puntos de conexión como «domicilio del demandado), «lugar de1 cumplimiento de la obligación», «lugar de la situación del inmueble», etc. Los puntos de conexión individualizan en cada caso la consecuenciaPage 709 jurídica. Por esta razón es posible considerarlos como parte integrante de la misma. Sin embargo, no se debe olvidar que sistemáticamente pertenecen al tipo legal puesto que este recuerdo nos sirve para evitar ciertas doctrinas equivocadas que desean distinguir entre la calificación del tipo legal y la de los puntos de conexión
2) Afinidad entre el Derecho internacional privado y el Derecho transitorio 3.
La buena doctrina, representada, como siempre, por Savigny, a una el Derecho transitorio al...
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