El sistema de atenuación de la responsabilidad penal de las personas jurídicas
| Autor | David Lorenzo Morillas Fernández |
| Cargo del Autor | Profesor Titular de Derecho Penal y Criminología, Universidad de Murcia |
| Páginas | 89-111 |
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La reforma del Código Penal operada en virtud de la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, supuso una de las principales modificaciones, desde una perspectiva cuantitativa y cualitativa, del Código Penal español si se comparan la treintena de reformas sufridas hasta la fecha por el citado texto legal. Entre todas ellas, el símbolo identificativo introducido en aquélla versa en la inclusión de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, algo denostado por un sector doctrinal y profundamente criticado y temido por otro.
La motivación que llevó al legislador a abogar por la citada inclusión radica en otorgar una respuesta penal clara sobre las personas jurídicas1, tal y como demandaban diversos instrumentos jurídicos in-
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ternacionales, sobre todo en aquellas figuras delictivas donde la posible intervención de las mismas se hace más evidente (corrupción en el sector privado, en las transacciones comerciales internacionales, pornografía y prostitución infantil, trata de seres humanos, blanqueo de capitales, inmigración ilegal, ataques a sistemas informáticos...)2.
La estructura utilizada por el legislador para regularla, dejando al margen el catálogo de penas imponibles, se circunscribe a cinco aspectos fundamentales:
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Punibilidad en el contexto de la entidad jurídica de los hechos cometidos por alguno de los siguientes sujetos: i) en nombre o por cuenta o propia, y, en su provecho, por sus representantes legales y administradores de hecho o derecho; ii) quienes, estando sometidos a la autorización de las personas físicas anteriores, hayan podido realizar los hechos por no haberse ejercido sobre ellos el debido control atendidas las concretas circunstancias del caso, siempre y cuando semejante actuación lo sea en el ejercicio de actividades sociales y por cuenta y provecho de las mismas.
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Constatación de la comisión de un delito que haya tenido que cometerse por quien ostente los cargos o funciones anterior-mente referidas, aun cuando la concreta persona física responsable no haya sido individualizada o no se haya podido dirigir procedimiento alguno contra ella.
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Semejante responsabilidad no sufrirá modificaciones independientemente de las concretas que concurran en el autor físico, principalmente las vinculadas a la culpabilidad, circunstancias modificativas de la responsabilidad penal o extinción de la responsabilidad penal.
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La única excepción a la citada regla general radica en la posible apreciación de circunstancias atenuantes expresamente contempladas para la persona jurídica; esto es, i) haber proce-dido a confesar la infracción a las autoridades, antes de conocer el procedimiento judicial dirigido contra ella; ii) colaboración con las fuentes de la investigación, aportando nuevas y
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decisivas pruebas para esclarecer las responsabilidades penales dimanantes de los hechos; iii) haber procedido a disminuir o reparar el daño causado por el delito antes del juicio oral; y
iv) haber establecido, antes del juicio oral, medidas eficaces para prevenir y descubrir los delitos que en el futuro pudieran cometerse con los medios o bajo la cobertura de la persona jurídica.Sin embargo, su ubicación en el texto punitivo se ha producido, como afirma en términos críticos Feijoo Sánchez, entiendo que con razón, mediante la incorporación de dos circunstancias conocidas (confesión y reparación) y otras dos de nueva factura, lo cual obedeció a una clara estrategia promocional, representando la zanahoria después del «palo» que representa la intervención del Derecho Penal3.
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Exclusión de la citada responsabilidad penal de determinados entes jurídicos. La citada exoneración afecta a Estado, Administraciones Públicas territoriales e institucionales, Organismos Reguladores, Agencias y Entidades Públicas Empresariales, partidos políticos y sindicatos, organizaciones internacionales de derecho público y aquellas otras que ejerzan potestades públicas de soberanía, administrativas o cuando se trate de Sociedades mercantiles Estatales que ejecuten políticas públicas o presten servicios de interés económico general. Ahora bien, ante la eventual utilización fraudulenta de alguno de estos entes para eludir responsabilidades criminales, se contempla la posibilidad de que los órganos jurisdiccionales declararen la ausencia de la citada cobertura legal cuando quedara probado que sus promotores, fundadores, administradores o representantes la hubiera creado con un propósito meramente criminal.
Sin embargo, como era previsible por el propio contenido de la regulación inicial y los problemas de aplicación práctica que se proyectaban y han derivado en estos escasos tres años de vigencia, poco ha tardado el legislador en acometer una profunda revisión de esta modalidad de imputación de responsabilidad penal y, en concreto, del artícu-
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lo 31 bis del Código Penal —o, al menos, así consta en el Proyecto de Ley Orgánica por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, de Código Penal— sobre la premisa inicial de una «mejora técnica en la regulación de la responsabilidad penal de las personas jurídicas (…) con la finalidad de delimitar adecuadamente el contenido del «debido control», cuyo quebrantamiento permite fundamentar su responsabilidad penal», en una clarísima apuesta hacia modelos concretos y específicos de compliance, como elemento identificador de las actuaciones necesarias o llevadas a cabo para determinar la naturaleza de la responsabilidad penal y sus propios efectos exonerantes o atenuatorios de responsabilidad penal; un nuevo intento de aclarar la inexistencia de un sistema de responsabilidad vicarial4; y la inclusión en el modelo mixto del artículo 33.7 del Código Penal de la responsabilidad penal de las Sociedades mercantiles Estatales que ejecuten políticas públicas o presten servicios de interés económico general.
Lo anterior conllevará que el actual artículo 31 del Código Penal, conformado por los numerales 31 y 31 bis se incremente en una sucesión de apartados y subapartados hasta el 31 quinquies, constituyendo una clara y fiel referencia a lo que vienen siendo las constantes modificaciones sufridas por el Código Penal: aumento de descripciones penales en los preceptos si bien el número de artículos totales del Código permanece inalterable o incluso se reduce en el Proyecto de reforma con la desaparición de las faltas.
Sin embargo, tras la necesaria introducción realizada a la regulación actual de las personas jurídicas en el ordenamiento jurídico-penal español, no conviene alejarse del objeto de la presente investigación: las circunstancias atenuatorias de la responsabilidad penal de las personas jurídicas. En este sentido, siguiendo el hilo argumental establecido hasta el momento, conviene resumir bajo los siguientes postulados la situación actual y futura en que se encuentran para, posteriormente, proceder a realizar un análisis detallado del contenido y operatividad de cada una de ellas:
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Como ya ha sido referido expresamente, en la actualidad, se encuentran ubicadas en el artículo 31 bis 4 del Código Penal bajo un sistema de numerus clausus en virtud del cual únicamente podrá apreciarse la atenuación de la responsabilidad de la persona jurídica cuando, con posterioridad a la comisión del hecho delictivo y a través de sus representantes legales, realice alguna de las siguientes actividades:
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Haber procedido a confesar la infracción a las autoridades, antes de conocer el procedimiento judicial dirigido contra ella.
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Colaboración con las fuentes de la investigación, aportando nuevas y decisivas pruebas para esclarecer las responsabilidades penales dimanantes de los hechos.
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Haber procedido a disminuir o reparar el daño causado por el delito en cualquier momento del procedimiento pero siempre antes del juicio oral.
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Haber establecido, antes del comienzo del juicio oral, medidas eficaces para prevenir y descubrir los delitos que en el futuro pudieran cometerse con los medios o bajo la cobertura de la persona jurídica.
Zugaldía Espinar se ha mostrado contrario a semejante catálogo cerrado aduciendo que, si bien es cierto que ése parece ser el tenor literal del precepto, toda vez que incluye la referencia expresa a «sólo podrán considerarse», la citada remisión debe reducirse a las modalidades expresamente contempladas por el legislador, pudiendo ampliarse el catálogo a los siguientes supuestos: i) a través de descripciones genéricas relativas a «otras atenuantes», tal y como pudiera ser el caso, por ejemplo, de la atenuante analógica a favor del reo5y, por consiguiente, la posibilidad de aplicar el artículo 21.7.ª del Código Penal6; ii) podría resultar discriminatorio tratar peor a las personas jurídicas que a las físicas e impedir que se les pudieran aplicar ate-
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nuantes como las de dilaciones indebidas o el error de prohibición vencible7. Gómez-Jara Díez entiende que semejante apreciación es harto difícil dada la redacción actual, pese a generar situaciones de desigualdad —piénsese, en las dilaciones indebidas y la hipotética concurrencia en un proceso penal en el que se aprecien para la persona física pero no para la jurídica—8. En opinión de Morales Prats, la solución idónea a esta problemática hubiera sido introducir expresamente una atenuante analógica para las personas jurídicas, lo cual habría supuesto una válvula de escape para que los tribunales opera-ran con una cierta discrecionalidad equitativa a la hora de acoger circunstancias atenuantes a los citados entes9.
La Memoria de la Fiscalía General del Estado 1/2011 ha sido muy clara al respecto refiriendo que se trata de un catálogo cerrado cuya exclusividad se refuerza con la expresión «solo» con la que...
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