El artículo 597 del código civil en el sistema español de adquisición y transmisión de los derechos reales

Autor:Mª Luisa Zahino Ruiz
Cargo del Autor:Doctora en Derecho
RESUMEN

1. La inadecuación de la redacción del artículo 597 del código civil al sistema español de adquisición y transmisión de los derechos reales. 2. La constitución de servidumbre «en virtud de título» en el código civil. 2.1. ¿Determina el título el nacimiento del derecho real de servidumbre en los supuestos de constitución voluntaria inter vivos?. 2.1.1. El tratamiento doctrinal y jurisprudencial de ... (ver resumen completo)

 
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1. LA INADECUACIÓN DE LA REDACCIÓN DEL ARTÍCULO 597 DEL CÓDIGO CIVIL AL SISTEMA ESPAÑOL DE ADQUISICIÓN Y TRANSMISIÓN DE LOS DERECHOS REALES

La propiedad y los demás derechos sobre los bienes se adquieren y se transmiten, en el sistema civil español, por la ley, por donación, por sucesión testada e intestada, y mediante la tradición por consecuencia de ciertos contratos 135 (art. 609.2 C.c.).

Nuestro Ordenamiento Jurídico reproduce el sistema romano de transmisión por tradición 136 ya que, tal como se infiere de los artículos 609.2 y 1095 del Código civil 137, el derecho real de contenido posesorio o cuasi-posesorio se adquiere y transmite mediante aquélla (la tradición o cuasi-tradición) por consecuencia de ciertos contratos.

Con todo, tal como cabe inferir de la frase «por consecuencia de ciertos contratos» hay que negar que el efecto transmisivo se produzca en el derecho español por la sóla virtualidad de la tradición 138, ya que, como advierte BADOSA COLL, ésta sólo transmite el derecho real si se acompaña de una justa causa 139. Título y modo 140, pues, han de concurrir en la constitución voluntaria del derecho real ya que, en contra de lo que opinaron PÉREZ GONZÁLEZ y ALGUER, en nuestro sistema, como en el romano 141, no se admite la tradición abstracta del derecho alemán 142.

La redacción del artículo 597 del Código civil contradice aparentemente el sistema descrito, toda vez que, en el primer párrafo del precepto, se establece que el consentimiento de todos los copropietarios es suficiente para imponer una servidumbre sobre el fundo en condominio atribuyendo así, a la simple voluntad el efecto de producir el nacimiento del derecho, el efecto real.

Pero tal contradicción es, como se acaba de insinuar, más aparente que real, pues, la falta de correlación entre lo establecido en el artículo 609.2 y el artículo 597.1 del Código no es más que el resultado de la deficiente labor de adaptación del legislador español del siglo XIX que, como ya se ha dicho en el capítulo anterior, introdujo la norma en nuestro Ordenamiento, inspirándose en el artículo 636 del Código civil italiano de 1865, sin tener en cuenta que procedía de un sistema -el italiano- en el que los derechos reales se adquieren y se transmiten nudo consensu, sin necesidad de tradición.

El descuido del legislador no carece de importancia, pues plantea el problema de determinar si la norma excepciona el sistema del título y el modo en cuanto concierne a la constitución de servidumbres voluntarias o si, por el contrario, a pesar de su tenor literal, es posible adaptar su interpretación a las coordenadas de aquella doctrina, cuestión ésta última que se presenta ardua, pues, como se ha dicho al principio, la redacción del artículo no es la más adecuada al sistema transmisivo español del título y el modo.

El pronunciamiento sobre la cuestión pasa por determinar qué efectos se atribuyen al título constitutivo de la servidumbre en los preceptos del Código civil en los que se regula la constitución voluntaria de las servidumbres con carácter general, cuestión no demasiado clara, toda vez que los artículos 537 y 539 se limitan a establecer que las servidumbres se adquieren «en virtud de título».

2. LA CONSTITUCIÓN DE SERVIDUMBRE «EN VIRTUD DE TÍTULO» EN EL CÓDIGO CIVIL

2.1. ¿determina el título el nacimiento del derecho real de servidumbre en los supuestos de constitución voluntaria inter vivos?

El interrogante que motiva el presente epígrafe viene determinado por la expresión «en virtud de título» contenida en los artículos 537 y 539 del Código civil y su posible referencia al «consentimiento» del artículo 597.

Los artículos 537 y 539 del Código civil disponen que las servidumbres se adquieren «en virtud de título». Mediante título -modo de adquisición universal de la servidumbre 143- se puede constituir o adquirir 144 cualquier clase de servidumbre, ya sean continuas y aparentes 145 (art. 537 C.c.), continuas no aparentes 146 (art. 539 C.c.), o bien, discontinuas 147, sean o no aparentes (art. 539 C.c.) 148.

La interpretación literal de los preceptos mencionados permitiría afirmar que las servidumbres se constituyen, en el Código civil español, por la sóla virtualidad del título constitutivo, pues no se refiere el precepto a más requisitos. Ahora bien, admitir esta conclusión sería tanto como negar la aplicación de la doctrina del título y el modo establecida, con carácter general, en el artículo 609.2 del Código civil a la constitución negocial de las servidumbres, lo cual resultaría contrario a los principios generales que ordenan la adquisición y la transmisión de los derechos reales en nuestro Ordenamiento y, también, a la tradición histórica del derecho castellano que, inspirada en los principios del derecho romano, exigía la concurrencia de título y modo en la constitución voluntaria de servidumbres.

2.1.1. El tratamiento doctrinal y jurisprudencial de la cuestión

La interpretación literal de los artículos 537 y 539 del Código civil ha determinado que la doctrina española se muestre dividida sobre los efectos que se han de atribuir al «título» por el que se constituye la servidumbre.

Así, entre otros, DÍEZ PICAZO se ha cuestionado si la expresión «título» tiene en los artículos 537 y 539 C.c. el sentido de un complejo mecanismo adquisitivo o traslativo, que comprenda el negocio jurídico y la toma de posesión, y se utiliza sólo para contraponerlo a otros modos adquisitivos como la prescripción 149; o si, por el contrario, título es únicamente el negocio jurídico establecido voluntariamente entre las partes, de modo que la servidumbre se adquiere sin necesidad de tradición 150. El autor parece decantarse en favor de la segunda solución y ha considerado que «nada exige que el titular del predio dominante comience a realizar actos efectivos de posesión de la servidumbre para que la servidumbre quede constituida con efecto jurídico-real». Y, a propósito del artículo 541 del Código, ha sostenido que «cuando el art. 541 se refiere al supuesto de constitución de una servidumbre por signo aparente o mediante la llamada destinación del padre de familia, exige únicamente que al tiempo de separarse la propiedad de las dos fincas, entre las que exista el signo, no se haya establecido lo contrario en el «título de enajenación de cualquiera de ellas», de suerte que es el mero título de enajenación lo que da lugar a la constitución de las servidumbres» 151.

En este sentido, algunos autores habían considerado, ya con anterioridad, que hay que limitar el carácter general del artículo 609 del Código civil en materia de constitución voluntaria de servidumbres. Así, OSSORIO MORALES opinaba que «según reconocen los arts. 537 y 539 del Código civil, las servidumbres pueden adquirirse mediante título», y ello, es suficiente «para justificar la necesidad de someter a un detenido estudio de revisión el art. 609 del Código, a fin de precisar el verdadero alcance de su segundo apartado en relación con las servidumbres» 152. El mismo autor señala «que a pesar de los términos de generalidad en que el art. 609 del Código está redactado, al decir que la propiedad y los demás derechos reales se adquieren y transmiten por consecuencia de ciertos contratos mediante la tradición, este principio no tiene una validez general aplicable a todos los derechos reales» 153.

Frente a estas opiniones, la doctrina 154 y la jurisprudencia 155 mayoritarias han considerado, sin embargo, que la palabra «título» es sinónima -en los artículos 537 y 539 del Código civil- de acto jurídico que da lugar al nacimiento de la servidumbre y no de modo adquisitivo 156, de manera que se afirma que es necesaria la tradición para que surja la servidumbre 157 porque, tal como advierte el Profesor ALBALADEJO, «no basta el contrato de enajenación para constituir o transmitir los derechos reales poseíbles, sino que la tradición (o cuasitradición) es (en sus diversas formas, según los casos) necesaria» 158.

2.1.2. Toma de posición

2.1.2.1. La insuficiencia del argumento literal

En mi opinión, la interpretación literal de los artículos 537 y 539 no constituye un argumento definitivo para concluir que el título constitutivo de la servidumbre presenta, en el Código civil, eficacia jurídico-real por sí sólo, sin necesidad de tradición.

La insuficiencia del argumento literal viene determinada porque tales preceptos no son más que el resultado de la falta de sistematización del legislador español del siglo XIX y de las vicisitudes del proceso codificador español resueltas -en parte- por lo dispuesto en la Base XIII del Código civil.

El Código civil reprodujo en su articulado, básicamente, lo dispuesto en el Anteproyecto de 1882-1888 en materia de derechos reales y, en particular, en materia de servidumbres. No obstante -haciéndose eco de los principios establecidos, ya con anterioridad al Anteproyecto de 1882, en la Ley Hipotecaria de 1861 159- introdujo algunas modificaciones importantes en cuanto se refería a la constitución de los derechos reales, ya que según el artículo 609.2 del Código civil:

«La propiedad y los demás derechos reales se adquieren y transmiten por la ley, por donación, por sucesión testada e intestada, y por consecuencia de ciertos contratos mediante la tradición».

La introducción del artículo 609 en el Código civil comportó el abandono de las tesis consensualistas en materia de adquisición y constitución de los derechos reales, que habían sido tomadas del Derecho francés por el Proyecto de Código civil de 1851 160 y el Anteproyecto de 1882-88 161, y el retorno a las tesis romanistas sobre la constitución y la adquisición de los derechos reales mediante la concurrencia de título y modo.

El retorno a la tesis romanista vino propiciado por el interés del legislador en asegurar el comercio de los derechos reales protegiendo a los terceros que no hubieren sido parte en los contratos, dotando de visibilidad posesoria a los derechos transmitidos. Guiado por tal interés...

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