El silencio positivo como forma de licencia y la autorización e inscripción de la obra nueva
| Autor | Jose Antonio Garcia Tortajada |
| Cargo | Secretario de la Diputación Foral de Alava |
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CONSIDERACIONES GENERALES
La específica fisonomía del Derecho Administrativo, como Derecho de las Administraciones Públicas, y su consiguiente normativa plantearán en ocasiones determinadas cuestiones que en la práctica jurídica no obtendrán una solución del todo aceptable. Puede ocurrir así, con lo dispuesto en el artículo. 20 de la Ley 8/1990, de 25 de julio, sobre el requisito del otorgamiento de la licencia urbanística, previo cumplimiento. de los deberes de cesión, equidistribución y urbanización, para adquirir el derecho a edificar, cuando la licencia se haya otorgado por silencio administrativo positivo; ya que la licencia urbanística se constituye también como requisito junto con la certificación de técnico competente para autorizar e inscribir escrituras de declaración de obra nueva, según el artículo 25 de esa Ley de Reforma del Régimen Urbanístico.
II LA LICENCIA URBANISTICA EN RELACION CON EL REGISTRO DE LA PROPIEDAD
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Derecho anterior a la Ley 8/1990, de 25 de julio.
El artículo 178 de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana, Texto Refundido aprobado por Real Decreto 1.346/1976, de 9 de abril, indica la necesidad de previa licencia de los actos de edificación y uso del suelo, tales como las obras de nueva planta.
Pero al ser de competencia exclusiva de las Autoridades municipales y urbanísticas el otorgamiento de la licencia - y el velar por el cumplimiento de las normas de edificación, no correspondía al Notario al autorizar las escrituras de declaración de obra nueva ni tampoco al Registrador al ejercitar su función calificadora el exigir y comprobar estas materias. En los artículos 208 de la Ley Hipotecaria y, 308 de su Reglamento se contienen los requisitos para que la obra nueva ingrese en los libros registrales, sin que tales preceptos exijan que se acredite la concesión de la licencia municipal para que pueda practicarse la inscripción; y en el mismo sentido se manifiesta la propia Ley del Suelo, que en ninguno de sus preceptos impone esta obligación a Notarios y Registradores, a diferencia de lo que sucede cuando ha querido imponerla como en el caso de las parcelaciones, en que expresamente lo declara el artículo 96. La resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 16 de noviembre de 1981 (Ar. 4748) patrocinó esta conducta en cuanto vino a decidir que no corresponde al Notario al autorizar la escritura de obra nueva ni al Registrador al ejercitar su función calificadora entrar en el examen de esta materia, pues ni el artículo 208 de la Ley Hipotecaria, ni el 308 de su Reglamento, exigen que se acredite la concesión de la licencia municipal para que pueda practicarse la inscripción.
Por ello ha podido decir la Sentencia de 19 de junio de 1990((Ar. 5212), que:
La inscripción de la obra nueva en el Registro de la Propiedad sólo produce efectos legitimadores y de fe pública registral dentro del ámbito contemplado por esta institución registral, quedando a su margen toda la problemática relacionada con las situaciones singulares contempladas - por el Derecho Urbanístico, que no tendría razón de ser si la ordenación clásica del derecho de propiedad del Código civil y de la Ley Hipotecaria hubiera bastado para solventar las exigencias de los tiempos modernos: arquitectónicas, viarias, sanitarias, etc.
La coordinación entre el Derecho Urbanístico y el Registro de la Propiedad tenía que haber venido por la vía de la legislación urbanística y tomado como punto de arranque el artículo 221 de la Ley del Suelo que permitía que los actos administrativos que se produjeran en el ejercicio de las funciones en esa Ley pudieran ser anotados o inscritos en el Registro de la Propiedad, conforme a lo establecido en la legislación hipotecaria. Pero esta vía no fue utilizada por la Administración Central, mostrando bastante más diligencia las Administraciones Autonómicas: la Ley del Parlamento Catalán de 18 de noviembre de 1981, en sus artículos 31 a 36, desarrollados por los artículos 55 al 60 de su Reglamento, aprobado por Decreto de la Generalitat de 26 de agosto de 1982, exigen y determinan los actos administrativos en materia urbanística que deben de tener acceso al Registro.
Otro artículo que podría haberse utilizado como medio para la deseada coordinación entre el Registro de la Propiedad y el Ordenamiento Urbanístico es el artículo 63 de la Ley del Suelo, con la creación de la denominada «cédula urbanística», que se reguló más ampliamente en el articulo 168 del Reglamento de Planeamiento. En un primer momento la doctrina confió en que esta cédula serviría para la coordinación entre el Registro de la Propiedad y el Urbanismo, pero su verdadero carácter lo definió así LASO MARTINEZ diciendo que hay que centrar exactamente la finalidad de este documento para evitar la perplejidad que ha causado a los autores su confusa regulación; y esta finalidad es sólo informativa y, además, meramente potestativa. Y como sucedió con las posibilidades del articulo 221, la figura de la cédula urbanística ha sido potenciada en el derecho de las Comunidades Autónomas: la Ley de 22 de octubre de 1985, del Parlamento de Galicia, impone en su artículo 10 a los Ayuntamientos la obligación del crear la cédula en el plazo de dos años respecto a los municipios de más de 50.000. habitantes. Y en Cataluña hay que tener en cuenta los «Certificados sobre Aprovechamiento Urbanístico», que vienen regulados en la Ley de su Parlamento de 9 de enero de 1984.
La explicación de esta falta de coordinación entre el Registro de la Propiedad y el Urbanismo nos la ofrece LUCIANO PAREJO ALFONSO, en su trabajo sobre La Ordenación Urbanística y el Registro de la Propiedad, identificando la concepción tradicional individualista del derecho de la propiedad con la institución registral, como opuesta a la concepción social o administrativista. Explica este autor que «En gran parte esta convivencia desarmónica de las dos concepciones del derecho de propiedad citadas, descansa en el hecho de la falta de adecuación a las transformaciones sufridas por aquel derecho de la institución central en la garantía del tráfico jurídico de éste: el Registro de la Propiedad. Su organización, funcionamiento y finalidades han permanecido inalteradas, a pesar de la promulgación en 1956 de la Ley del Suelo y aun hoy tras la reforma de ésta en 1975. En efecto, la regulación básica de aquélla institución continúa siendo la de la Ley Hipotecaria de 1946 y su Reglamento del año siguiente.
La total descoordinación de la institución registral para con respecto al ordenamiento urbanístico ha tenido dos importantes consecuencias: de un lado, la pervivencia artificial de la concepción civil individualista del derecho de propiedad en una especie de mundo cerrado aparte y al margen de la nueva realidad de la total regulación de aquel derecho por la ordenación urbanística; y de otro lado y como lógica consecuencia de lo anterior, la ineficacia e inaplicación de algunos preceptos de la Ley del Suelo y la grave obstaculación de la operatividad de las determinaciones de la ordenación urbanística.
No se va a entrar aquí en el análisis de las causas de la apuntada descoordinación, ni de las de sus efectos, que no interesan a los fines del presente estudio. Se trata ahora más bien de constatar la realidad objetiva del hecho denunciado y de comprobar no todas sino las principales disfunciones técnicas que conlleva - sin entrar tampoco en un análisis muy detallado de las mismas , que rebasaría el marco de este trabajo, como contribución cara a la tarea inevitable de su futura superación a través de la oportuna reforma de la legislación hipotecaria.
En este punto, efectivamente, el legislador de la reforma de la normativa urbanística de 1975 tomó conciencia del problema e incluyó como disposición final decimotercera de la Ley 19/75, de 2 de mayo, de Reforma del Suelo, un precepto dirigido a la promulgación de las normas precisas para la acomodación de la legislación hipotecaria a la Ley urbanística, con el fin de asegurar que las limitaciones y deberes establecidos en la misma y en los Planes, Programas, Proyectos, Normas, Ordenanzas y Catálogos se reflejen con toda exactitud en el Registro de la Propiedad. Lamentable e inexplicablemente esta disposición final ha desaparecido - pura y simplemente - en el Texto Refundido de la Ley del Suelo de 9 de abril de 1976.»
La posible infracción urbanística se produce no por el hecho de otorgarse la declaración de obra nueva, sino porque la construcción no se adaptaría a lo ordenado en el Planeamiento; y, como además, del contenido de los artículos 57 y 88 de la Ley, se infiere que las disposiciones sobre ordenación urbana, contenidas en la Ley del Suelo y en los Planes, Programas de Actuación Urbanística, Estudios de Detalle, Proyectos, Normas y Ordenanzas, tienen fuerza de Ley y obligan a su cumplimiento a todos los adquirientes del inmueble, y de ahí, por tanto, su naturaleza de limitaciones legales, se origina que la, inscripción en el Registro de la obra nueva no perjudique ni obstaculice la posible actuación sancionadora de la infracción urbanística.
El efecto subrogatorio del artículo 88 de la Ley del Suelo en relación con el Registro de la Propiedad viene contemplado por la Sentencia de 10 de mayo de 1990 (Ar. 4060):
Insiste la recurrente en alegar que es un adquirente de buena fe y que cuando llevó a cabo la adquisición del local en cuestión; no figuraba en el Registro de la Propiedad la afección de aparcamiento que se viene analizando, por lo que no puede olvidarse los efectos de la aplicación de los principios de fe pública y legitimación registrales y de, seguridad del tráfico referidos en los artículos 34 y 38 de la Ley Hipotecaria. Tampoco puede prosperar la alegación acabada de expresar si se tiene presente la alegación acabada de expresar si se tiene presente que esta Sala tiene declarado en la Sentencia, antes referida, de 27 de febrero de 1981, que el efecto subrogatorio que...
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