Servidumbres aparentes y no aparentes

Autor:Manuel Rodríguez y Rodríguez Germes
Cargo:Registrador de la Propiedad
Páginas:337-360
RESUMEN

1. Perfil del tema.-2. El Derecho romano.-3. Origen del concepto de apariencia de la servidumbre.-I. Compraventa de fundo gravado.-II. Usucapibilidad.-III. Constitución tácita.- 4. Su invención.-5. El concepto francés.-6. Retoques al concepto francés.-7 La copia española.-8. Superación del concepto.

 
ÍNDICE
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1. -Perfil del tema

El contraste entre realidad y forma constituye una de las materias jurídicas que con mayor predilección estudia el profesional, sobre todo el especialista en el derecho de cosas. Y no cabe duda que aquel contraste lo plantea de inmediato, según revela su misma terminología, la clasificación de las servidumbres prediales en aparentes y no aparentes1,a pesar del escaso interes con que ha sido mirada por la doctrina patria2.Page 338

Naturalmente, hay que partir de un hecho que salta a la vista: hoy no es posible concebir un fundo sin servidumbres. Toda finca, rústica o urbana, aparece como impregnada de ellas, activas o en potencia, ocultas o a la descubierta. Aun cabe decir más, porque los límites tradicionales del instituto, lo agrario y lo edificado, son recientemente desbordados. La servidumbre real, sobre elevarse en lo físico con el flamante derecho aéreo, invade de manera ostentosa el campo obligacional 3.

Y si el ámbito de actuación se amplía insospechadamente en el orden puro iusprivatista, se observa que, con desarraigo del espíritu romano y algo arrebatadas por el intervencionismo de moda, las servidumbres pactadas o convencionales se remodelan sobre patrones legales. La reducción de la esfera de la autonomía privada de la voluntad es evidente. Hay como un desandar el camino : primero, de las servidumbres voluntarias a las legales ; luego, las legales que imprimen a aquéllas su signo 4.

Con esta renovada vitalidad de la servidumbre, agigantadora de la importancia moderna de su figura, acaece el sugestivo replanteo de las viejas cuestiones conexas. El antiguo principio de libertad de los fundos, de tan marcado sabor, iusnaturalista 5 con reminiscencias romanas, se considera actualmente un simple recuerdo de museo 6. A la propiedad actual, entre la teoría de pasadas usanzas y la «motorización legislativa>> de hogaño, la configura en gran parte, quizás por su innegable utilidad 7, la institución de la servidumbre.Page 339

De ahí qué la regulación de la propiedad, junto a los grandes y encrespados problemas con que la urgen el ímpetu masivo de nuestro tiempo y la actual coyuntura político-económica, afronte en un plano inferior la insoslayable necesidad de tomar postura respecto del nacimiento, tutela y extinción del instituto. Ante el legislador aparece un desconcertante dilema, el de realidad y forma. Si niega la protección de cargas con prueba insuficiente, puede ser injusto ; si facilita la viabilidad al «cuasi poseedor non domino» 8, ocasionará, entre otros males, la depreciación de los inmuebles.

Sin una pureza absoluta, claro está, ambas soluciones extremas tienen su modelo histórico : el derecho romano justinianeo, de prevalencia de los hechos y mantenimiento del titular aparente con buena fe ; y el derecho consuetudinario francés, prohibitivo de la constitución de servidumbres no plasmadas en títulos claros, rotundos y escritos.

Pero la materia de servidumbres inmobiliarias se somete con dificultad a principios abstractos y rígidos. Mientras el legado de la historia aporta un esquema de líneas básicas inflexibles respecto de los demás derechos reales (dominio, usufructo, hipoteca, etc.), la servidumbre deviene polifacética, un Proteo de mil formas 9 y cada uno de sus fundamentos terreno propicio para la discusión 10.Page 340 Tales características mueven al teórico y al legislador a moderar la abstracción cediendo al juez un extenso sector discrecional. Pero es sabido, que la inoperancia de cualquier institución jurídica se revela plásticamente si requiere la persistente actuación judicial. Y un instituto de regulación inadecuada o inoportuna acarrea por sistema, constantes conflictos entre los particulares, que han de solucionarse en inciertos procesos.

En este sentido, puede afirmarse que los ordenamientos jurídicos procuran fijar con claridad los derechos privados, más aún, los inmobiliarios. Estos intereses requieren seguridad y certidumbre en tanto mayor grado cuanto más eficacia deban producir. Por ello, se elude en lo posible el enjuiciamiento judicial, reservado para puntos imprevisibles o cuestiones de hecho 11. Por otra parte, la aspiración más respetable del titular de un derecho real inmobiliario es que su adquisición aparezca inatacable. Y de consumo, que el valor en cambio, representado pueda emplearse con facilidad y en todo tiempo. Aquí entran en juego la utilidad social, la prosperidad nacional, el interés de los titulares, los derechos de los terceros, etc.

Las ventajas que ofrece un sistema técnico perfeccionado de publicidad inmobiliaria son tan evidentes y conocidas que huelga su repetición. Para cumplir adecuadamente las finalidades «apuntadas, los sistemas legislativos modernos rehuyen, cada día con mayor vigor 12, el principio espiritualista de libertad de forma en el orden inmobiliario. Se estima que la libertad individual, y por tanto, la de los derechos privados, se garantiza más idóneamente mediante una acentuada protección de la forma.

La corriente actual en pro del formalismo, iniciada por Ihering en propia retractación 13, se explica y cohonesta por los considerables servicios que rinde. No se trata del regreso a la barbarie,Page 341de vestigios ancestrales recidivos. El espiritualismo significa el ideal, pero los riesgos de la vida diaria imponen la búsqueda ahincada de la seguridad. El formalismo en materia inmobiliaria supone la autenticidad de las declaraciones de voluntad y la publicidad de los derechos reales. Las cuales se pueden conseguir a través del Registro de la Propiedad, moderna creación de publicidad inmo biliaria, el índice hasta ahora más lógico de los derechos individuales fundarios en relación con los de los terceros, en beneficio del tráfico jurídico y bajo el imperio de la ética 14.

La vitalidad de las servidumbres prediales ) debe hallar amplio cauce para el desarrollo de sus posibilidades. Pero la línea confusa de publicidad que demaioó la apariencia e in apariencia ha de perfilarse en la sólida estructura del sistema registral. Todo ello porque la clasificación de las servidumbres en aparentes y no aparentes, originada en el derecho prenapoleónico y consagrada en el Código civil francés, se formuló, y luego se perfeccionó, cuando la nueva creación publicitaria iniciaba su laboriosa vida legal.

Este perfil que el terna ofrece se circunscribe espacialmente a los ordenamientos que reposan sobre bases romanas. Desde los ángulos visuales de los juristas germanos y suizos, el plano a enfocar cambia. Tanto el B. G. B. cuanto el Z. G. B. se han desembarazado del esquema romano, en franca conciliación del instituto Page 342 con las nuevas realidades. En las líneas fundamentales de ambos Códigos civiles se regulan las servidumbres prediales a través de la inscripción 16. Y el Código suizo, además, con ciertas novedades, que prestan a la Institución una flexibilidad encomiable : limitaciones en la prescripción adquisitiva (art.731, par. 1.°), abandono de la extinción por el no uso, posibilidad de suprimir servidumbres sin interés o con interés restringido (art.736), etc.

Hay, pues, un renacimiento teórico y legal innegable del formalismo en materia inmobiliaria. Mas con un carácter distinto del que caracterizó al régimen feudal. Entonces; la propiedad inmueble, y más concretamente, la de la tierra, otorgaba una preminencia política y un rango social elevado. Y por su virtud, entre señor y vasallos se engendraba un conjunto de relaciones complicado de poder y subordinación. Era lógico que el señor mantuviese un control rígido en la posible alteración de las titularidades inmobiliarias originadoras de aquellas relaciones.

La Revolución francesa consumó un cambio radical de ideas. La propiedad y demás derechos reales inmobiliarios dejaron de ser factores decisivos de la preeminencia política o social. En adelante no serán sino simples valores económicos, inmersos en el tráfico jurídico, y en el cual la seguridad y certidumbre de las titularidades cobran el rango primordial.

Ese cambio de ideas, expresado en el Código napoleónico, no se acompasó en el, derecho, francés con la imprescindible correlatividad formal. Los legisladores de 1804 desecharon el sistema vigente de transcripción, con un sano criterio por su ineficacia. Pero hasta 1855, en plena marcha la nueva ordenación, no se decidieron a crear un instrumento publicitario de sustitución. Hecho sobre las bases del desechado, sus taras no han podido desaparecer ¡ni con las grandes inyecciones de 1935 y 1940.

La eficacia de los sistemas germano, suizo, australiano y anglosajón, al par que las grandes deficiencias del sistema en vigor, han provocado una avasalladora corriente doctrinal hacia su tajante modernización. Menos mal que el Notariado francés, eficaz y realista, permite llevar con dignidad la imprescindible lentitud en el tiempo que exige una reforma legal de tanta trascendencia.Page 343

2. -El derecho romano

La teoría romana de la servidumbre se forjó lentamente, en el decurso de una evolución de casi veinte siglos. Cómo se sabe, los primitivos romanos, eminentemente prácticos, ni siquiera conocieron el concepto global, el cual apareció en la Compilación justinianea 17. Fueron sin duda las necesidades cotidianas las que engendraron la figura inicial de gravamen sobre cosa ajena, luego surgieron nuevos tipos, y después, por exigencias teóricas inexcusables, o tal vez, por la reconocida capacidad de síntesis de sus jurisconsultos, los tipos vigentes se reunieron bajo la rubrica general.

La determinación de aquel primer tipo, y lógicamente...

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