Segunda oportunidad: sísifo, el absurdo y la esperanza

Autor:Eduardo Pastor Martínez
Cargo:Magistrado mercantil
Páginas:82-98
RESUMEN

Debo escribir, como ya he hecho otras veces durante los últimos tres años, sobre los mecanismos de segunda oportunidad en la Ley Concursal (LC). Como tantos otros operadores, he convivido con esta regulación desde su impulso definitivo, primero, por el RDL 1/2015, de 27 de febrero, de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de carga financiera y otras medidas de orden social y, después,... (ver resumen completo)

 
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"Si el camino de esta vida va a parar a Dios, hay, pues, una salida".

Albert Camus

Sísifo

Pero primero no fue ese marco legal sino el pronunciamiento del Auto de 26 de octubre de 2010 del Juzgado mercantil núm. 3 de Barcelona1. Allí se resolvió la conclusión del proceso concursal seguido contra dos personas físicas por inexistencia de bienes y derechos susceptibles de realización, acordando la extinción de las deudas concursales no satisfechas. Eso se dio con una interpretación audaz del marco legal vigente entonces, cuya sola literalidad suponía un tratamiento bien diferenciado para el concurso de personas físicas o jurídicas, determinando la conclusión del concurso de las primeras la reactivación del régimen de responsabilidad universal por deudas previsto en el art. 1911 CC (en conexión con la redacción entonces vigente del art. 178.2 LC), frente a la disolución de la personalidad y extinción definitiva de las deudas de las segundas. Razonó ese buen juez que nada de eso era coherente con la propia regulación concursal de las condiciones para la reapertura del concurso, con la inexistencia de limitaciones para la inmediata y nueva y perenne judicialización de la insolvencia de modo voluntario o necesario o, también, con las previsiones temporales para la duración de la fase de liquidación concursal. Nada de eso parecía razonable o justificado o, en menor medida, conciliable con la aspiración comunitaria de ofrecer soluciones adecuadas al sobreendeudamiento de los particulares, reprimir la concesión irresponsable de créditos o favorecer la conservación del tejido económico y social2.

Lo que a mí me ocurre es que ahora todo eso me importa mucho menos que la razón por la que esa resolución causó tanto revuelo. No solo se trató del impacto de la decisión, tampoco de la interpretación coordinada de unos y otros capítulos de la LC -declaración, liquidación, conclusión, reapertura-, ni siquiera del sesgo teleológico en busca de los principios de lege ferenda que inspiran la legislación concursal. Esa solución fue la de Sísifo:

"(...) lo que convertiría al deudor concursado en un sosías de Sísifo, el rey de Éfira, obligado a empujar una piedra enorme cuesta arriba por una ladera empinada, sometido a la frustrante expectativa de que al alcanzase la cima de la colina la piedra siempre rodaba hacia abajo, y Sísifo tenía que empezar de nuevo desde el principio (Odisea, xi. 593). El motivo de este castigo no es mencionado por Homero, y resulta oscuro (algunos sugieren que es un castigo irónico de parte de Minos: Sísifo no quería morir y nunca morirá pero a cambio de un alto precio y no descansará en paz hasta pagarlo)".

Porque sucede que, cuando llegué a la aplicación del mecanismo de segunda oportunidad a raíz de la convulsión que esa resolución contribuyó a producir, cuando llegué a la concesión de ese beneficio desde el mismo juzgado en que esa resolución se pronunció, lugar desde el que redacto ahora este breve artículo, caigo en la cuenta de que, a diferencia de ese otro juez, yo no llegué a Sísifo por haber leído a Homero, esfuerzo que no he podido asumir jamás, sino por CAMUS. Y él lo hizo así para considerar si la opción del suicidio es la salida más sutil de todas ante la ausencia de otros significados para una existencia absurda. Y una y otra manera de alcanzar a Sísifo no puede conducir al mismo horizonte para la comprensión del mecanismo de segunda oportunidad. Creo que, si Sísifo es el mito, si se llega a él a través de los iconos, no será otra cosa más que un timbre que evocará la eternidad, eso que debe permanecer siempre y que, solo por eso, ya es algo hermoso y merece ser conservado desprovisto de ropajes que oscurezcan su acepción original, por trágica que resulte. Todo eso tendría un sentido: en el mito hay equilibrio, emoción y claridad. Entonces, las concesiones que ya se han dado en materia de segunda oportunidad deberían quedar para el relieve de una metopa. Son suficientes y no cabe ahondar en ellas. Pero si Sísifo es el ejemplo del absurdo, si nos enfrenta con el valor de la vida, si invita a contraponer la insignificancia de los esfuerzos de muchos contra la realidad que deben soportar después, tan dura, entonces concluiremos que lo único verdaderamente absurdo es nuestra falta de empatía con la situación y esfuerzos de esos hombres. Después, redimidos de nuestra propia incapacidad para comprender, llegará el momento de profundizar en la aplicación de las soluciones en materia de segunda oportunidad en búsqueda de la redención de esos otros. Tras el absurdo, solo siguen la muerte o la esperanza3:

"¿Cuál es, pues, ese sentimiento incalculable que priva al espíritu del sueño necesario a la vida? Un mundo que se puede explicar incluso con malas razones es un mundo familiar. Pero, por el contrario, en un universo privado repentinamente de ilusiones y de luces, el hombre se siente extraño. Es un exilio sin recurso, pues está privado de los recuerdos de una patria perdida o de la esperanza de una tierra prometida. Tal divorcio entre el hombre y su vida, entre el actor y su decorado, es propiamente el sentimiento de lo absurdo. Como todos los hombres sanos han pensado en su propio suicidio, se podrá reconocer, sin más explicaciones, que hay un vínculo directo entre este sentimiento y la aspiración a la nada".

El absurdo

Quiero escribir sobre algunas de las cosas que no funcionan del todo bien en nuestra regulación de segunda oportunidad. Considerar eso no solo nos enfrenta con la propia insuficiencia de la regulación de ese mecanismo en nuestra LC, sino con las ineficiencias de todo nuestro sistema de insolvencia en general. Enumerar estas pequeñas patologías, aunque no siempre haya novedad en el diagnóstico, es siempre un esfuerzo necesario para rehuir el acomodo en un sistema que, necesariamente, debe afrontar un nuevo estadio para profundizar en la utilidad del mecanismo de segunda oportunidad, entendido como un mecanismo de reinserción social del deudor concursado4. Porque la insolvencia de un consumidor o de un pequeño empresario es, fundamentalmente, el problema de recuperación civil de ese deudor. Entonces la evolución que debe afrontar nuestro sistema de insolvencia y de segunda oportunidad está asociado, esencialmente, a un cambio cultural. Debemos ser capaces de ver con ojos nuevos cuál es la verdadera dimensión del proceso y de la situación de insolvencia de ese deudor y cuánto se resiente el tejido económico y social, cuánto pierden los prestamistas, cuánto pierden las administraciones, cuánto pierden los acreedores comerciales, cuánto pierde la familia o el círculo de amistades de ese deudor por la consumación de un proceso concursal que solo aspire a su inocuización mediante la liquidación de todo su patrimonio, sin previsión alguna para traer a la vida en común todo lo valioso y bueno que ese deudor todavía está en condiciones de aportar5. Consideremos que de la solución al sobreendeudamiento de las personas físicas depende también la efectividad de los derechos sociales más sensibles, como el acceso a la vivienda, la protección de la salud, la educación o el acceso a la cultura.

1. - El fracaso de las medidas de reestructuración

Nuestra experiencia sobre la efectividad del acuerdo extrajudicial de pagos (AEP) como medida de reestructuración es la de un fracaso anunciado por el propio legislador. Y eso no solo se constata ante la ausencia de una base empírica, sólida y suficiente que justifique que la fase de AEP, mero preludio del concurso consecutivo, ha respondido a las expectativas del legislador concursal. Por el contrario, acaso porque el legislador concursal desconfiaba de la efectividad de esa fase previa de acuerdo extrajudicial, su previsión fue la de la incorporación a la sistemática de la LC, donde todo alcanza un sentido eminentemente procesal, pues el concurso de acreedores es un proceso civil y de modo que el carácter que cabe advertir en la regulación del AEP es la de intervenir como un mero prolapso que, por fin, logra consumarse con su único efecto útil, la concesión judicial del beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho, en las condiciones que la ley concursal prevé, es decir, tras la normal enajenación de los activos del concursado en un concurso de liquidación con aspiración de sumariedad.

No se trata de un escenario típicamente español, la Propuesta de Directiva se refiere a esta circunstancia como una patología generalizada de los procesos de insolvencia en el contexto europeo6:

"En varios Estados miembros se observa una tendencia a encaminar a las empresas viables con dificultades financieras hacia la liquidación y no hacia la reestructuración temprana. Se calcula que en la UE hay 200 000 empresas en concurso de acreedores cada año (o 600 al día), lo que se traduce en la pérdida de 1,7 millones puestos de trabajo directos anualmente. La cuarta parte de estos casos son insolvencias transfronterizas, es decir, que afectan a acreedores y deudores en más de un Estado miembro de la UE. Un porcentaje significativo de las empresas y los puestos de trabajo podrían mantenerse si existieran procedimientos preventivos en todos los Estados miembros en los que tienen oficinas, activos o acreedores. Por otra parte, la disponibilidad de procedimientos de reestructuración preventiva oportuna garantizaría que la acción se lleva a cabo antes de que las empresas no puedan ya hacer frente a sus deudas. Esto contribuiría a reducir el riesgo de que los préstamos se conviertan en préstamos no productivos durante las recesiones cíclicas reduciendo así los correspondientes efectos negativos sobre el sector financiero".

Cabría cuestionar qué hace de la regulación del AEP algo tan ineficiente, además de esa falta...

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