Ronald Dworkin y la creación judicial del Derecho. Una reflexión breve
| Autor | Manuel J. Rodríguez Puerto |
| Cargo | Universidad de Cádiz |
| Páginas | 121-141 |
Page 121
La posible innovación del ordenamiento por parte de los jueces es uno de los problemas más complejos con los que se enfrenta la teoría jurídica. Las páginas que siguen no pretenden responder a esta cuestión ardua que ha hecho brotar un número muy considerable de reflexiones, sino tan sólo esbozar una visión del asunto a partir de algunas consideraciones de Ronald Dworkin. Aunque la obra de Dworkin presenta una complejidad considerable debido a un escaso afán de sistema y al carácter recopilatorio de algunos de sus libros, a lo largo de su vida este iusfilósofo americano ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre él, y su posición ha sido aparentemente clara. No obstante, un acercamiento detenido a sus escritos deja traslucir cierta ambigüedad presente en sus tesis que confiere especial interés a este tema.
Dworkin se preocupa en primer lugar por exponer qué explicaciones de la labor judicial rechaza. Uno de sus enemigos intelectuales es el Positivismo jurídico, y eso también resulta patente en este problema. Es preciso recordar que bajo la etiqueta del Positivismo podemos englobar formas un tanto diferentes de concebir la realidad jurídica, dePage 122tal manera que no resulta posible intentar ofrecer ahora una definición. A modo introductorio, Dworkin nos indica que para el Positivismo sólo existe Derecho en virtud de una decisión o acto humano, bien sea un mandato expreso o un acto pasivo de aceptación1.
Una de las versiones positivistas criticadas es la que denomina plain-fact view, que se asemeja considerablemente al denominado positivismo «legalista». Según la teoría del plain-fact, el Derecho se identifica con una serie de decisiones tomadas por las instituciones jurídicas -legislatura y tribunales. En consecuencia, las cuestiones jurídicas deben ser resueltas mediante la lectura de los documentos en los que figuran tales decisiones, y su posterior aplicación. Si existe una laguna en ese material, el juez está legitimado para actuar discrecionalmente y crear Derecho nuevo2. Esta explicación va referida al positivismo legalista desarrollado en el mundo anglosajón. Recordemos que John Austin entendía que el Derecho no era sino un conjunto de mandatos procedentes del soberano que el juez debe aplicar3. Sin embargo, a veces la ley era insuficiente y en tales casos, el juez debía decidir como si fuera el legislador. La juridicidad de dicha decisión provenía de una delegación del poder soberano 4. Es una línea parecida a la adoptada por H. L. A. Hart, cuando se refiere a la «textura abierta» del Derecho y a sus «zonas de penumbra», aunque existen sensibles diferencias entre ambos autores5.
Esta identificación del Derecho con un material fijado históricamente que debe ser aplicado inexorablemente resulta especialmente antipática para Dworkin. Pertenece a las que llama «teorías semánticas del Derecho», caracterizadas por suponer que abogados y jueces usan los mismos criterios (expresos o no) para decidir cuándo una proposición jurídica es verdadera. Las más influyentes, indica este autor, defienden que dichos criterios se basan en hechos históricos específicos, como la «regla de reconocimiento» postulada por Hart 6. Por supuesto, para estos positivistas si no hay un criterio claro, no hay Derecho 7. En realidad ésta es, nos explica, la «teoría más popular»Page 123 sobre el juicio: los jueces sólo aplican el Derecho que otros crean, salvo en casos excepcionales en los que las normas son oscuras, momento en el cual el juez adopta la posición del legislador 8.
El iusnaturalismo también es, a juicio de Dworkin, una teoría «semántica», ya que se basa en la existencia de unos criterios morales que sirven para enjuiciar la veracidad de las proposiciones jurídicas 9.
La clave que distingue a estas explicaciones es que presentan al Derecho como un material que viene ya dado al jurista. Sería un conjunto de reglas, normas o preceptos que proporcionan las respuestas precisas y marcan inequívocamente los cauces de la actuación del jurista 10. Y Dworkin no está de acuerdo con esa visión de la realidad jurídica.
Hay otro tipo de teorías a las que aplica la etiqueta de «interpretativistas». Entre ellas está es el convencionalismo, muy parecida a la plain-fact view. Para sus defensores, una decisión jurídica sólo está justificada cuando una decisión política pasada lo permite expresamente. Ocurre que esas decisiones, normalmente plasmadas en leyes, suelen ser incompletas, y no ofrecen respuestas para todos los casos. En ese supuesto, el campo queda abierto para la discreción judicial mediante la cual el juez actúa como un legislador 11.
Otra variante «interpretativista» es la constituida por el Pragmatismo. Según sus integrantes, no existen derechos establecidos en decisiones previas; sólo aparecen tras una decisión judicial de acuerdo con factores diversos atinentes a la política pública. Una de las versiones más conocidas de esta actitud es la constituida por el «Realismo jurídico americano». Dworkin indica que se trata de una «exageración innecesaria» y que se halla «pasado de moda», porque las proposiciones jurídicas son algo más que predicciones o expresiones de deseo 12. Es cierto que los realistas, siguiendo el ejemplo de O. W. Holmes 13,Page 124 negaron que el Derecho estuviera fijado en un conjunto de proposiciones previas a la decisión judicial. La complejidad y variabilidad de los asuntos humanos imposibilitaban la predeterminación de los criterios decisorios, que sólo surgían después del estudio judicial del caso particular y los intereses que en él estuvieran presentes 14. En ese sentido, algunos de los integrantes de esta tendencia entendieron que la tarea de la ciencia jurídica era la predicción de las decisiones judiciales, misión no siempre fácil, porque las causas de la resolución dependen a veces de la personalidad del juez 15.
En cualquier caso, Dworkin busca una alternativa entre los extremos del legalismo y el realismo, en realidad dos caras del positivismo16. No acepta que el juez esté absolutamente ceñido a los dispuesto en unas normas inalterables, pero tampoco que el juez pueda crear Derecho a su arbitrio. Es preciso, entonces, buscar una teoría que permita responder satisfactoriamente a las características de la actividad judicial17.
Como punto de partida es necesario establecer que Dworkin es muy claro en Taking Rights Seriously acerca de la función judicial: los jueces no crean Derecho como los legisladores. Algunas de las razones para esa negativa son tradicionales: carecen de legitimación democracia pues no proceden de una elección mayoritaria y aplicarían Derecho retroactivamente, ya que lo crean ex postfacto 18.Page 125
Es manifiesto que, en muchos supuestos, las reglas vigentes son ambiguas no proporcionan una solución clara 19. La primera explicación acerca de la resolución de los caso oscuros la ofrece en sus reflexiones acerca de los principios jurídicos y la right thesis: el juez no crea Derecho como el legislador porque resuelve los «casos difíciles» con principios. Frente a los positivistas que reducen el Derecho a un conjunto de normas emanadas de la voluntad política, Dworkin entiende que el ordenamiento también está compuesto por un tipo de standard que no presenta ideales de reforma social, económica o política, sino que «es una exigencia de la justicia, la equidad o alguna otra dimensión 20. Mediante esos principios el juez puede hallar los «dere-Page 126chos institucionales» que corresponden a los ciudadanos en los casos controvertidos, no sólo en los considerados «fáciles», sino también en los «difíciles»21. Esta reflexión es de enorme relevancia, porque gracias a la existencia de estos standards, el juez cuenta con unos argumentos que le permiten dar una solución a los casos que no están previstos en las normas, sin incurrir en la arbitrariedad22.
Al respecto, Dworkin señala que los jueces carecen de discreciona-lidad a la hora de decidir. Para explicar esta afirmación distingue varias clases de discrecionalidad. La primera es la que tiene una persona cuyo deber viene establecido por standards que los «hombres razonables» pueden interpretar de formas diferentes. En segundo lugar, podemos decir que un hombre tiene discrecionalidad cuando su decisión «es final», es decir, ninguna autoridad superior puede revisar su decisión. Finalmente, existe discreción «fuerte» cuando no existe ningún tipo de standard que imponga deberes para tomar la decisión en un sentido particular 23. Según Dworkin, los jueces sólo poseen discrecionalidad en el primero de los sentidos. Esa situación se produce si no hay ninguna regla social que inequívocamente requiera una decisión concreta, y el juez debe, por tanto, ejercitar su iniciativa y su juicio para decidir más allá de la aplicación de una regla. Los miembros del Tribunal Supremo también gozan de discreción en el segundo de los sentidos, pero ningún magistrado o tribunal tiene discreción del tercer tipo, a menos que reduzcamos el Derecho a un bloque de normas. Debido a la presencia de los principios, no es razonable decir que en ciertos casos no existe ninguna directriz que vincule al juez en el momento de tomar una decisión. Incluso en los casos más difíciles, el Derecho no calla24.
Pero no pretendo examinar ahora la teoría principialista defendida por Dworkin, sino aludir a un problema adicional: hasta qué punto los principios impiden la creación judicial del Derecho. Y es que la limitación a la discrecionalidad que los principios presentan ha sido criticada por algunos. En esa línea, I Raz ha indicado que los principios implican realmente la discreción de los jueces: no la evitan sino que la refuerzan. Y es que su carácter necesariamente...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba