La «revitalización» de la guarda de hecho tras la Ley 26/2015, de 28 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia (y II)
| Autor | Ana Isabel Berrocal Lanzarot |
| Cargo | Profesora Contratada Doctora de Derecho Civil. UCM |
| Páginas | 3363-3387 |
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Existe una tendencia bastante extendida que propugna la plena equiparación del guardador de hecho al tutor formal, al menos en cuanto a deberes y obligaciones se refiere1. Sin embargo, nos parece más acertada aquella postura que no opta por una aplicación indiscriminada de todas las normas relativas a la tutela formal a la guarda de hecho, sino que solo considera que se han de aplicar aquellas, cuando no sean inadecuadas al propio régimen de la guarda de hecho, o no exista una norma específica como los actuales artículos 303 a 306 del Código Civil2.
Lo cierto es que, como se pronunció para el régimen derogado ESCOBAR (1943, p. 253), el tutor de hecho debería actuar con «toda la diligencia de un buen padre de familia»3. Y, asimismo, se ha de señalar que, puede alcanzar su actuación, -antes de que sea conocida por la autoridad judicial su existencia-, tanto al ámbito personal como patrimonial del sujeto guardado; si bien en este último supuesto solo respecto a los actos de administración ordinaria y no de disposición.
Sobre tales bases, procede analizar la regulación específica que, en torno al guardador de hecho se contienen en los citados preceptos del Código Civil, y en las demás regulaciones autonómicas referidas en líneas precedentes.
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El artículo 303 dispone que «sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 228, cuando la autoridad judicial tenga conocimiento de la existencia de un guardador de hecho podrá requerirle para que informe de la situación de la persona y los bienes del menor o de la persona que pudiera precisar de una institución de protección y apoyo, y de su actuación en relación con los mismos, pudiendo establecer asimismo las medidas de control y vigilancia que considere oportunas»4. Este precepto deja a salvo los supuestos de declaración de incapacidad y constitución de la tutela de oficio, cuando tengan conocimiento de la existencia de una persona, que incurra en causa de incapacitación o deba ser sometida a tutela.
Por su parte, el artículo 52.1 de la Ley 15/2015, de 2 de julio de la Jurisdicción Voluntaria establece que, a instancia del Ministerio Fiscal, del sometido a guarda o de cualquiera que tenga interés legítimo, el juez que tenga conocimiento de la existencia de un guardador de hecho, podrá requerirle para que informe de la situación de la persona y bienes del menor, de la persona con capacidad modificada judicialmente o de la que hubiera de estarlo y de su actuación en relación con los mismos.
Existen ciertas diferencias entre ambos preceptos. Mientras que, el artículo 303.1 no especifica las personas que pueden poner en conocimiento la situación de guarda de hecho, el artículo 52 se refiere al Ministerio Fiscal, al sometido a guarda o de cualquiera que tenga interés legítimo. Asimismo, el artículo 303 habla de menores o personas que pueden necesitar de una institución de protección y apoyo; el artículo 52 se refiere a personas que tienen ya la capacidad modificada judicialmente o que habría de estar en esa situación. Más amplia es la redacción del citado artículo 303 en los supuestos descritos que la que se contienen en el artículo 52.
Una vez que el juez tenga conocimiento oficial de la guarda de hecho, esta entra en fase de interinidad; y se mantiene, mientras, -si se considera necesario-5, se sustancia el proceso de modificación de la capacidad y se ordena debidamente la representación legal del menor o incapacitado. Al respecto, en esta fase, el juez puede requerir al guardador para que le informe de la situación de la persona y bienes del menor o de la persona que pudiera precisar de una institución de protección o apoyo, y de su actuación en relación con los mismos. Para BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO (1986, p. 789) existe un paralelismo entre este deber de información y el contemplado para el tutor en el artículo 233; y, naturalmente ese deber de información se extiende en principio tanto a la persona como a los bienes, quedando limitado en cada caso, al ámbito en el que se está desarrollando la guarda, sin perjuicio de que el guardador pueda completar la información con otros datos que conozca, ajenos a su actividad de protección y custodia6.
El juez, de oficio, no promueve la incapacitación, pero el Ministerio Fiscal según el artículo 228 del Código Civil y artículo 752.2 de la LEC, deberá promover la incapacitación, si las personas legitimadas no existieran o no la hubieran solicitado. Por tanto, puede el Ministerio Fiscal optar por no promover la inca-pacitación, en atención a las circunstancias, cuando considere que los inconvenientes que se derivan de un proceso de las características de la incapacitación, no se van a ver compensados por los beneficios esperables7.
Por otra parte, el citado artículo 303, pese a la reforma, sigue señalando que «podrá requerir» al guardador de hecho, lo que ya en su momento ya planteó la duda de si nos encontrábamos en presencia de una obligación o de una simple
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facultad de la autoridad judicial. Parece que el sentir mayoritario de la doctrina se ha inclinado siempre por su obligatoriedad. LETE DEL RÍO (1985, p. 490) señala al respecto que «debería haberse dicho "deberá"; si no se entiende así, ¿qué valor se le dará a la actitud de un juez que teniendo conocimiento de la existencia de una guarda de hecho no exige de quien la desempeña el correspondiente informe?». A lo que, añade el autor, «sería afirmación de una ilegalidad inadmisible; además, si esto pudiera acontecer, indudablemente resultaría más ventajosa la situación de un guardador de hecho que la de un tutor legal»8. Igualmente, RUEDA ESTEBAN (2015, p. 1027) considera que de no ser así, supondría un trato privilegiado e injustificado del guardador de hecho respecto al tutor de derecho9.
Me inclino, pese a la reiteración en la redacción del legislador, por la exigencia de cierta obligatoriedad. No obstante, esta medida de información de la situación de la guarda de hecho beneficia al propio guardador de hecho, al que el juez le puede «mantener» en la guarda, bien hasta que se constituya regularmente la tutela o, bien hasta que lo considere conveniente para el interés del menor o persona con capacidad modificada judicialmente o incapaz de hecho, e incluso dotarle con funciones tutelares.
Ahora bien, en el contexto actual, no sería improbable que el juez en situaciones de disminución no incapacitante de sus facultades físicas o psíquicas, y ante colectivos especialmente vulnerables, personas mayores, discapacitados, border line, incluso, menores de edad, una vez que conociera la existencia de una guarda de hecho, la autoridad judicial optase por su mantenimiento, como lo más beneficioso para los intereses de la persona susceptible de protección, sin perjuicio de imponer las medidas de control y vigilancia que considere oportunas, o incluso, como hemos señalado, dotarle cautelarmente de funciones tutelares.
De todas formas, nada impide al propio guardador de hecho promover la modificación judicial de la capacidad del guardado10.
Tanto el artículo 157 del CDFA, como el artículo 225-2 del Código Civil catalán, mencionan, -a diferencia del Código Civil español que no lo hace en sede de guarda de hecho-, la obligación del guardador de notificar la existencia de esta a la autoridad judicial o al Ministerio Fiscal, para que estos puedan valorar la situación y, si fuese necesario, proceder a incoar el correspondiente procedimiento de incapacitación.
No obstante, mientras que, en el artículo 157 del CDFA tal deber alcanza a todos los supuestos de guarda de hecho; en el Código Civil catalán, sin embargo, solo se exige para dos supuestos: 1) El de acogimiento transitorio de un menor, que se encuentra en situación de desamparo, ante la desatención de quienes tienen la obligación de cuidarlo. El guardador de hecho deberá comunicarlo a la entidad pública competente en materia de protección de menores, o a la autoridad judicial en el plazo de setenta y dos horas desde el inicio de la guarda (art. 225-2.1); 2) En caso de guarda de hecho de una persona mayor de edad en quien concurre causa de incapacitación, si está se encuentra en un establecimiento residencial; no si está residiendo en su propio domicilio, o en el de otros parientes. La persona titular del establecimiento residencial (guardador de hecho) deberá comunicarlo a la autoridad judicial o al Ministerio Fiscal en el mismo plazo de setenta y dos horas desde el inicio de la guarda (ingreso en la residencia). Por tanto, la obligación de comunicar en este segundo caso, solo
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opera, si la persona mayor de edad incurre en causa de incapacitación; y, está en un establecimiento residencial (art. 225-3.2).
Ahora bien, como hemos indicado, nada impide que el propio guardador de hecho promueva la modificación judicial de la capacidad del guardado y promueva el nombramiento de tutor. De hecho, el artículo 229 del Código Civil señala quienes están obligados a promover la tutela desde el momento que conocieran el hecho que la motivare y entre los mismos incluye a la persona bajo cuya guarda se...
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