Un retroceso en la primacía del derecho europeo: la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 8 de junio de 2016 sobre retribución de las vacaciones (casación 207/2015)
| Autor | Rafael Antonio López Parada |
| Cargo | Magistrado. Inspector de Trabajo excedente. |
| Páginas | 121-137 |
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La crisis económica que debutó en 2008 con la quiebra de Lehman Brothers se ha transformado en una crisis política y de valores, lo que también implica una crisis jurídica. Con mayor perspectiva podrá observarse dentro de unos años la densidad de los cambios. No me refiero única ni principalmente a las reformas legislativas (muchas y muy profundas en estos años), sino esencialmente a lo que yo llamaría "mutaciones normativas". Es sabido que en Derecho Constitucional se viene entendiendo por "mutación constitucional" una modificación de una norma que se produce por vía interpretativa, sin que su texto haya sido reformado. El mismo concepto lo podemos extender a cualquier otra rama del ordenamiento jurídico y a ello me refiero con la expresión "mutación normativa", esto es, a un cambio de las normas por vía interpretativa, sin alteración de su texto.
Los cambios de interpretación de las normas jurídicas, como es obvio, son muy frecuentes y forman parte de la dinámica habitual de la aplicación del Derecho y de la jurisprudencia, como parte esencial de la función de juzgar atribuida a jueces y tribunales. El propio Derecho positivo los alienta, cuando prescribe que la interpretación de las normas tome en consideración el "contexto" y "la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas" (artículo 3.1 del Código Civil), lo que implica que el cambio de dicho contexto y de la realidad social puede llevar a un cambio en la interpretación de una norma. Pero para que podamos hablar de una "mutación", como ocurre en el caso de las mutaciones constitucionales, es preciso algo más. Es necesario en primer lugar que esa interpretación se asuma con carácter general y con visos de permanencia, lo que desde un punto de vista jurisprudencial viene a equivaler a la adopción de la nueva interpretación por los máximos órganos judiciales (y, por tanto, por el conjunto del sistema judicial). Y es preciso también que el cambio afecte a elementos sustanciales del
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ordenamiento jurídico (o de la rama del ordenamiento jurídico de que se trate), de manera que un punto nuclear de la regulación jurídica, que generalmente venía siendo asumido bajo una determinada interpretación, sea modificado sin haberse producido reforma normativa alguna.
Las situaciones de crisis son el escenario propicio para tales mutaciones jurídicas y a mi juicio sería interesante, precisamente, hacer un análisis comparativo de la interpretación de las normas antes y después de la crisis. El estudio del contenido y la dinámica de esas modificaciones puede ser además especialmente revelador de aspectos interesantes y originales de la crisis social y de valores que acompaña a la crisis económica y política e incluso de los conflictos subyacentes. Habitualmente los estudios sobre los cambios jurídicos se centran en las reformas de las normas realizadas expresamente, mientras que la jurisprudencia se aborda como un mero análisis crítico de las soluciones judiciales a casos aislados. De esta forma las mutaciones normativas pasan desapercibidas incluso para los estudiosos del Derecho. Así la historia del Derecho Constitucional o del Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social (al menos en el ámbito del Derecho continental, no así en el anglosajón) coincidiría esencialmente con la historia de los textos normativos y, excepcionalmente, incluiría la mención a algunas sentencias concretas del Tribunal Supremo o del Tribunal Constitucional en ciertos "leading cases".
Este enfoque puede ser válido en tiempos de estabilidad, pero resulta notable-mente insuficiente en épocas de crisis. La insuficiencia se agudiza cuando nos encontramos ante un conjunto de mutaciones jurídicas (incluidas mutaciones constitucionales) que no obedecen a un funcionamiento normal de las instituciones, sino que revelan el desarrollo de un programa de cambio normativo que no pasa por los cauces constitucionalmente previstos para la reforma de los textos normativos. Cuando la atención de la opinión pública y de la doctrina está centrada en las modificaciones de textos normativos, es perfectamente posible que un programa político de cambio normativo por vía jurisprudencial pase desapercibido, obviando el debate público sobre el mismo y hurtando las decisiones de mayor gravedad a los procedimientos de decisión mayoritaria por los representantes de la ciudadanía. Creo no exagerar cuando digo que hoy en España un escenario de ese tipo puede ser propiciado por el sistema vigente de nombramientos discrecionales por órganos políticos de los miembros de órganos como el Tribunal Constitucional o el Tribunal Supremo. En los últimos años la Sala de lo Social del Tribunal Supremo se está convirtiendo en un escenario privilegiado de batallas jurisprudenciales alrededor de una gran mutación normativa, sin que la vida política deje un resquicio para que la opinión pública preste atención a la transcendencia que ello tiene para el futuro.
En este artículo quiero exponer un criterio jurisprudencial del Tribunal Supremo manifestado en una elaborada sentencia de 8 de junio de 2016 (casación
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207/2015) que, a mi entender, constituye un hito especialmente relevante cuya importancia me parece máxima, porque si se consolida afectará a la integración de España en el ordenamiento jurídico de la Unión Europea. No soy desde luego el primero en llamar la atención sobre ese suceso jurisprudencial y algunos auto-res han destacado, más allá del caso concreto, las implicaciones que la nueva doctrina del Tribunal Supremo tiene sobre el principio de primacía del Derecho Europeo Europea1. Efectivamente, aunque esa sentencia del Tribunal Supremo (y otra análoga dictada en fechas próximas, también sobre la materia de la retribución de las vacaciones anuales y los límites de la negociación colectiva), ha merecido cierta atención pública en aquello que se refiere al caso concreto resuelto, lo más relevante en la sentencia mencionada es la reinterpretación que hace el Tribunal Supremo sobre la primacía del Derecho Europeo, reinterpretación que va dirigida a posibilitar en la solución determinados casos su desvinculación de la doctrina sentada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en aplicación de las Directivas comunitarias, optando de manera expresa por constituir al Reino de España en una situación de incumplimiento del Derecho Europeo en lugar de aplicar el principio de interpretación conforme.
Parece que la mayoría de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo es reticente frente a la doctrina que emana del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en aplicación de las Directivas de Derecho Social, fruto en muchos casos de la posibilidad que tienen todos los órganos judiciales de dirigir cuestiones prejudiciales a dicho Tribunal europeo inquiriendo sobre la validez y/o interpretación del Derecho Europeo y que, por tanto escapa a su control y a su capacidad de unificación. En la sentencia aquí referenciada el Tribunal Supremo ha decidido sentar unas bases jurisprudenciales que le permitan eximirse de aplicar la jurisprudencia del Tribunal europeo en el futuro. Cuando toda Europa está pendiente de la decisión del Reino Unido de abandonar la Unión Europea y muchos Estados miembros parecen exigir unas condiciones de integración "a la carta", con derecho de opción por la no aplicación del acervo europeo ("opt-out") en aquellos casos que lo estimen oportuno, el Tribunal Supremo español coincide objetivamente con esas tendencias al diseñar un sistema de "opt-out" respecto a la Directivas euro-peas y a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea dictada para la interpretación de las mismas. El Tribunal Supremo respeta la compe-
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tencia del TJUE para interpretar las Directivas, pero articula un procedimiento que le permite inaplicar las Directivas y la jurisprudencia del TJUE, a cambio de constituir expresamente al Estado español en una situación de incumplimiento del Derecho de la Unión. Ese "opt-out" jurisprudencial afecta únicamente al conjunto normativo constituido por las Directivas Europeas (no a los Tratados ni a los Reglamentos), pero no debemos olvidar que en la materia de Derecho Social las Directivas constituyen prácticamente todo el Derecho Europeo existente. En este campo el uso de los Reglamentos es infrecuente y se ve casi restringido al ámbito de la coordinación de los sistemas de protección social.
La opción de inaplicación del Derecho Social Europeo que a sí mismo se concede el Tribunal Supremo contrasta, desde luego, con la argumentación con la que ese mismo Tribunal rechaza en múltiples sentencias impugnaciones de decisiones de despido colectivo en el sector público o de medidas de reducción salarial y de condiciones de trabajo en las Administraciones, en las que toma como fundamento la obligación de cumplir el "inexcusable objetivo de estabilidad presupuestaria, derivado del marco constitucional y de la Unión Europea" (véase a título de ejemplo la reciente de 3 de mayo de 2016, recurso 126/2014, en la que reproduce el texto de muchas otras anteriores). Mientras que la vinculación de los órganos judiciales por las decisiones de la Unión Europea adoptadas en el marco jurídicamente novedoso de la coordinación abierta en materia de política económica se impone como una evidencia por encima de las previsiones del Derecho interno, cuando se trata de obligaciones en materia de política social establecidas en las tradicionales Directivas (normas jurídicas al fin y al cabo), paradójicamente su aplicabilidad por los tribunales se relativiza. Habrá que ver si la reacción de las instituciones comunitarias ante los incumplimientos por España de las Directivas sociales (declarados por el Tribunal Supremo al tomar la decisión de inaplicar las Directivas en sentencias como la comentada) tiene la misma intensidad que su reacción ante los incumplimientos de las normas y objetivos de estabilidad presupuestaria. La contraposición entre la tolerancia con los...
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