Dos cuestiones prácticas de la retroacción: procedimiento y retroacción frente a la legislación especial del Mercado Hipotecario (a propósito de la STS de 23 de enero de 1997 y su acogimiento en la Jurisprudencia Menor)
| Cargo | Doctor en Derecho/Doctora en Derecho |
| Páginas | 433-452 |
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De nuevo el Tribunal Supremo ha tenido ocasión de pronunciarse en relación con algunos de los problemas prácticos más debatidos planteados por la retroacción de la quiebra. Problemas algunos de ellos clásicos y más que veteranos en nuestra doctrina y jurisprudencia, y otros más recientes, generados por la LMH de 25 de marzo de 1981.
Es claro que, hasta en sus últimas boqueadas, la retroacción sigue generando problemas prácticos de indudable trascendencia económica1, derivados de laPage 434 indudable oscuridad del artículo 878.2 CCom.2 y de la longitud de los períodos de retroacción que, en ocasiones, se fijan por la Justicia española (todavía recien-Page 435temente veriamos en la prensa el anuncio de un auto de declaración de quiebra en la que se fijaba un periodo de retroacción que abarcaba la friolera de casi once años, entre el 1 de noviembre de 1988 y el 3 de marzo de 1999). En todo caso, conviene advertir que estas últimas boqueadas pueden ser largas por tres factores: la propia duración que pueden tener los trabajos que conduzcan a la reforma de nuestra legislación concursal; la extensión en el tiempo de los procedimientos concursales ya en marcha; y el plazo de vacatio legis que puede prever la nueva normativa3.
Concretamente, se plantean en esta Sentencia de la Sala 1.ª del Tribunal Supremo de 23 de enero de 19974, diversas cuestiones de evidente interés práctico en relación con la incidencia de la retroacción sobre las hipotecas constituidas por la quebrada en dicho período.
Los hechos que dan origen al litigio se enuncian en el fundamento de Derecho primero y sucintamente expuestos son los siguientes. El deudor hipotecario, un comerciante individual, es declarado en quiebra necesaria por el Juzgado de Primera Instancia Número Dos de Córdoba, dado que, a la vez, se había instado la quiebra por un acreedor y se había solicitado por el propio deudor tal declaración concursal. El Auto de declaración judicial de quiebra fijó como fecha de retroacción el 17 de julio de 1990. Con posterioridad a dicha fecha, el día 16 de enero de 1991, el deudor quebrado había constituido una hipoteca a favor de una entidad financiera5, entidad financiera que al tiempo de la declaración de quiebra seguía la ejecución de dicha hipoteca por el procedimiento judicial sumario del artículo 131 de la Ley Hipotecaria, tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia Número Cuatro de Córdoba. Intentada repetidamente por el acreedor instante de la quiebra la suspensión del procedimiento judicial sumario anteriormente referido, no consiguió tal paralización, pese a que el Juzgado que conocía de la quiebra remitió diversos exhortos al Juzgado que conocía del procedimiento judicial sumario del artículo 131 de la Ley Hipotecaria.
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Paralelamente, ante el Juzgado de Primera Instancia Número Seis de Córdoba se siguió, a instancia del Comisario y Depositario de la quiebra, procedimiento judicial en el que se debatió la nulidad de la antes citada hipoteca6 por causa dePage 437 haberse constituido dentro del período de retroacción de la quiebra del deudor hipotecario.
Seguiremos el orden de la propia sentencia para analizar las principales cuestiones controvertidas en la misma, con algunas otras colaterales, que estudiaremos al tiempo.
En el caso litigioso el juicio sobre la nulidad de la hipoteca constituida en período de retroacción se había tramitado ante un Juzgado distinto al que conocía de la quiebra del deudor hipotecario, tal y como ya hemos expuesto en el precedente breve resumen de los antecedentes fácticos del debate7.
La sentencia de segunda instancia, dictada por la Audiencia Provincial de Córdoba, estimó la competencia de tal Juzgado para el conocimiento de la controversia, fundándose en el artículo 1377 LEC. Contra dicha resolución de segunda instancia se alza la acreedora hipotecaria, invocando el motivo de casación 2° del artículo 1692 LEC, en alegación de la falta de competencia funcional del Juzgado que conoció del litigio, y señalando como norma infringida el artículo 53.2 LEC.
El antes citado argumento legal, de aplicación del artículo 1377 LEC, invocado por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba objeto de casación, es rechazado, con acierto, por el Tribunal Supremo, puesto que el citado artículo 1377 LEC está previsto para el conocimiento de las demandas de nulidad o de revocación de los actos del quebrado concertados en fraude de acreedores8. Esto es, el artículo 1377 LEC está previsto para el conocimiento de los litigios relativos a los actos comprendidos en los artículos 880, 881 y 882 CCom, como ha recordado la Sentencia de la Sección 2.ª de la Audiencia Provincial de ZaragozaPage 438 de 6 de noviembre de 19969. Ahora bien, el Tribunal Supremo muestra una argumentación no del todo coherente, puesto que el fundamento de Derecho tercero de la sentencia comentada dice que «... la acción ejercitada debe regirse por la disposición contenida en el artículo 1377 LEC, sustrayendo su resultado del proceso de quiebra...», todo ello después de haber dicho en el fundamento de Derecho segundo que: «La sentencia recurrida, en su fundamento jurídico quinto, no acepta la falta de competencia funcional en razón a lo dispuesto en el artículo 1.377 LEC, pero ello no es admisible...». A nuestro entender, es cierto que para dar efecto a la retroacción no debe estarse a la aplicación del artículo 1377 LEC, porque sencillamente dicho precepto no está previsto para tal procedimiento en particular10. Por ello, la tramitación de tal procedimiento ha de realizarse a través del juicio declarativo ordinario que corresponda a la cuantía de los actos afectados por la retroacción, pero no por la aplicación del artículo 1377 LEC, sino por la ausencia de previsión de un procedimiento específico en nuestra legislación procesal vigente11.
Además, la Sala 1.ª añade otro argumento, éste, a nuestro juicio, de una incidencia secundaria: la no susceptibilidad de acumulación al juicio universal de quiebra del procedimiento judicial sumario del artículo 131 LH (arts. 132 LH y 166 LEC), procedimiento judicial que entiende susceptible de tramitación separada e independiente del juicio concursal, siempre que se hubiese iniciado dicha tramitación con anterioridad a la declaración de quiebra12.
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Es preciso destacar, además, que en el caso debatido en la sentencia objeto de este comentario el Juzgado ante el que se seguía el procedimiento judicial sumario del artículo 131 de la Ley Hipotecaria, para ejecutar la hipoteca concertada en el período de retroacción, denegó la suspensión solicitada de dicho procedimiento judicial, suspensión que se había acordado por el Juzgado ante el quePage 440 se seguía el juicio declarativo sobre la nulidad de la hipoteca afectada por la retroacción13.
De lege ferenda nos detenemos un momento en la Propuesta de Anteproyecto de Ley Concursal del profesor Rojo. Conforme a su artículo 124.1.1, dentro de los créditos con privilegio especial se incluye a los «créditos garantizados por hipoteca...»14. En primer lugar, los titulares de los créditos especialmente privilegiados que hubiesen iniciado su ejecución antes del concurso, gozan de la posibilidad de levantar la suspensión de sus ejecuciones una vez transcurridos dos meses desde la fecha fijada en la sentencia de declaración del concurso para la celebración de la Junta de Acreedores15. Frente a los acreedores especialmentePage 441 privilegiados que no hubiesen iniciado la ejecución de sus créditos al tiempo del concurso, conforme al artículo 196 de la citada Propuesta, los síndicos del concurso tienen la facultad de optar por satisfacer su importe o por realizar los bienes afectos. Tal opción debe ejercitarse y comunicarse a los acreedores privilegiados dentro de los dos meses siguientes a la fecha fijada en la sentencia de declaración de concurso para la celebración de la Junta de acreedores. Si se opta por el pago, el mismo deberá ser inmediato, con cargo a la masa activa del concurso. Si se opta por la realización de los bienes, el órgano judicial competente es el Juez que conoce del concurso, en la forma prevista en el artículo 196.3, que contempla diversas modalidades aparte de la subasta, incluyendo la venta con subrogación en la carga hipotecaria, aunque se privilegia la subasta, pues es imperativa si así lo exige el titular del crédito hipotecario. En cualesquiera de los casos citados (se haya iniciado o no la ejecución al tiempo del concurso), el artículo 68 de la Propuesta limita los intereses a percibir por tales acreedores especialmente privilegiados a aquellos que no superen el valor de la garantía, mientras que el artículo 70 suspende el derecho de retención.
Para el caso de que la ejecución del crédito hipotecario se hubiera iniciado antes de la declaración de concurso del deudor, el artículo 196.5 de la Propuesta contempla la sumisión al régimen anterior -luego la suspensión de la ejecución judicial por el tiempo antes referido- a menos que, a requerimiento de los síndicos y dentro del mes siguiente a su recepción, los acreedores privilegiados especialmente aceptasen la continuación de la ejecución ante el Juez del concurso. Ello es consecuencia del artículo 64 de la Propuesta de Anteproyecto de Ley Concursal, atributivo de una competencia exclusiva al Juez del concurso: «El Juez del concurso es el único competente para...
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