Resolución de 30 de septiembre de 1987. BOE de 14 de octubre
| Autor | Fernando Canals Brage |
| Páginas | 977-1032 |
VI. 2. El primer aspecto que interesa comentar es el que propiamente deriva de la calificación del Registrador desarrollada después en el informe y que puede resumirse así: el pacto de irrevocabilidad unido al poder revela que está conferido en interés ajeno al del poderdante, esto unido a la inexistencia de terceros hace concluir en que no existe representación; en consecuencia, la actuación debe ser ratificada por el titular registral.
Parece llevar el Registrador a consecuencias maximalistas las tesis de Díez-Picazo. Este, partiendo de la idea de que por «interés» tutelado por la representación se entiende «el asunto o negocio que por la representación se gestiona», estima: «parece claro que si en la representación existe un interés del representante o un interés de un tercero, ello significa que el asunto gestionado es en realidad suyo»; la utilización del mecanismo representativo obedece bien a un negocio simulado o bien a un negocio fiduciario, pero no hay verdadera representación, y habrán de ser aplicadas las reglas propias de dichos tipos de negocios 1.
Sin embargo, si no decaemos hasta entender exclusivamente por interés propio del apoderado aquello que pueda reportarle algún beneficio, no cabe duda de que a éste interesa tanto la venta de la finca como la liquidación de la deuda, mírese como se mire la opción pactada 2. El hecho de que en el asunto gestionado estén asimismo interesados el mandatario o un tercero, no parece razón suficiente para excluir que se gestione un negocio de aquél. Pero aun cuando así sea, no puede de ahí seguirse que puesto que no hay mandato, no hay representación. Una cosa es que el poder no sea abstracto y otra muy distinta que sólo pueda haber poder donde haya mandato.
En el fondo, la representación es un fenómeno cuasi físico, fenómeno representativo se dice: actuar en nombre de otro. Ello explica las dificultades para calificar como tal el agere in propio nomine, la representación indirecta en la que aquel fenómeno no aparece manifiesto. La exteriorización de la representación, y también la habilitación para la exteriorización, es el poder. Ni siquiera un hombre tan reacio a mancillar la gestión del interés propio del mandatario con intereses espúreos, como es Díez-Picazo, quien vuelve a afirmar 3: «la relación representativa entraña siempre una actividad de gestión que se realiza siempre en interés del representa-Page 1015do (escribe 'representante', pero es un evidente error mecanográfico). Si esto es así habrá en el caso examinado -representación en interés del representante- otra cosa, pero no verdadera y auténtica representación», puede dejar de concluir: «para eludir la dificultad, puede acudirse al concepto de autorización, sirviéndose en la práctica formalmente de un poder de representación».
En efecto, el artículo 1.259 del Código Civil dice que «ninguno puede contratar a nombre de otro sin estar por éste autorizado...», sin que realice distingos en función de las razones que hayan movido a otorgar esa autorización; por ello afirmar que existe poder y no existe representación es una contradicción en sus propios términos, que deriva de asimilar inconscientemente mandato y representación.
En realidad, al Registrador, aunque lo utilice para escandalizarse del interés gestionado, no le preocupa tanto como dice el pacto de irrevocabilidad; de hecho, llega más lejos que su maestro, pues admite que los poderes otorgados en base a «una relación jurídica subyacente entre el poderdante y el apoderado o un tercero en la que se incardina como parte integrante de la misma la concesión de un poder irrevocable» son «esencialmente irrevocables, sin que sea necesario pactarlo»; «pero lo que ocurre es que no hay representación», esto es, nuevamente, mandato 4. Y, desde luego, a quien no preocupa absolutamente nada es a la Dirección General, quien si utiliza en el fundamento cuarto el calificativo «irrevocablemente», como adverbio de modo, es con la vana esperanza de aparentar un hilo de congruencia.
No parece que pueda decirse que el poder conferido por el concedente de una opción a un tercero para que concurra con el optante al perfeccionamiento de la venta sea irrevocable por naturaleza, pues el negocio principal no se resiente, en principio, por la alteración de la persona que vaya a consumarlo; ahora bien, en el caso resuelto puede ello predicarse del poder, bien sea como incardinado en una operación de garantía, bien, en todo caso, por formar parte del entramado de una escritura sinalagmática cuya modificación necesitaría del consentimiento de ambas partes (artículo 1.256 del Código Civil).
Pero es que, además, lo que resulta obvio es que la discusión sobre la procedencia o improcedencia, o sobre la propia validez del pacto de irrevocabilidad, no puede derivar en la inexistencia del poder. La inexistencia del pacto de marras en el supuesto que comentamos no hubiera hecho variar ni un ápice la cuestión resuelta ni, desde luego, la postura del Centro Directivo. La trascendencia a efectos regístrales del pacto de irrevocabilidad se verá cuando se pretenda su eficacia real, no obstante la revocación producida -lo que no parece el caso, no obstante las faltas imputadas al Notario autorizante-, o cuando se pretenda la constatación de la revocación, no obstante el pacto 5.
Page 1016Las verdaderas preocupaciones del Registrador proceden de su presentimiento de la relación subyacente por los datos de que está en posesión cuando reclama la ratificación del titular registral: «si el apoderado del concedente representa a alguien es al optante en cuyo nombre compareció en la escritura de constitución de opción-poder irrevocable, y asimismo en su nombre comunicó al concedente-titular registral su intención de ejercitar la opción de compra», lo que hace afirmar sin paliativos que «en el caso que nos ocupa no hay terceros».
Que el poder se confirió a un tercero extraño a la opción de compra y que el optante era un tercero respecto de la relación representativa era una mera cuestión de número; que uno y otro fueran «protegidos» respecto de la relación de la que formaban parte 6 era claramente una cuestión de Juez. La Dirección General, sin detenerse aquí ya en componendas, califica, desde luego, el asunto como apoderamiento concedido a un tercero, aunque los psiquiatras dirían que el influjo subliminal es ostensible.
No debe olvidarse el peso, en el informe del Registrador, del intento de coherencia con una calificación producto de una corazonada bastante justificada. Escogió probablemente el camino más sincero, y por ello el más difícil.
A mi juicio, dos vías se le abrían para intentar con éxito la defensa de su posición. En primer lugar, la autocontratación, que puede verse al observar globalmente el largo tracto del iter negocial; no es difícil entender que una sola voluntad maneja, «representa», dos patrimonios de encontrados intereses. Es vía dificultosa por bordear los juicios de valor y topar posiblemente con la autocontratación tácita 7, pero practicable.
El segundo camino es la denuncia de extralimitación en el ejercicio del poder; más adelante habremos de ocuparnos de la naturaleza de la opción en garantía y habrá de verse esto con más detalle, pero por ahora baste decir que, en términos estrictamente formales, el nacimiento del derecho del optante pende de la liquidación de la deuda, para la que el apoderado no aparece en este caso expresamente facultado. Bien es verdad que este camino sólo puede practicarse una vez destapada la relación subyacente; en la escritura de constitución de la opción -por mor de un celo ocultista que hace más incongruente la aportación del documento privado- no se impone ninguna condición al nacimiento de aquélla, sino que simplemente se estipula que no podría «formalizarse la compraventa hasta después de transcurrido un año de la fecha de otorgamiento», con las peligrosas consecuencias para el deudor que son fáciles de deducir.
Aún queda una tercera posibilidad para deshacer la operación. Es el camino más difícil porque atiende no a la consumación del negocio de Page 1017 apoderamiento, sino a su génesis; no a la forma, sino a la sustancia. Es la vía de los límites a la autonomía de la voluntad (art. 1.255 del Código Civil). Es la vía de la Dirección General.
VI. 3. El argumento del Centro Directivo es lineal: la utilización del derecho de opción con fines de garantía constituye un pacto comisorio prohibido en nuestro Derecho -en el punto siguiente veremos esta asimilación realizada por la Resolución de 10 de junio de 1986-; la presente se limita a dar un paso más: «esta prohibición no sólo impide al deudor conferir al acreedor la facultad, en caso de impago, de adjudicarse el mismo las cosas dadas en garantía, sino que también impide, obviamente, conferir esa misma facultad, de adjudicación al acreedor, a un tercero».
Probablemente, la solución de la Dirección en el caso que nos ocupa sea la razonable, pero sinceramente la generalización no me parece en absoluto obvia. De hecho, la intervención de un tercero en el momento de la adjudicación se ha considerado históricamente suficiente para excluir el pacto comisorio; se trata del llamado pacto marciano, por virtud del cual si al vencimiento de la obligación el deudor no paga, el acreedor hará suya la cosa previa justa estimación, esto es, rem iusto pretio tunc aestimandum, inclinándose hoy mayoritariamente la doctrina por interpretar el tune como referido al momento de la adjudicación y no al momento de convenir el pacto.
La propia Ley de Partidas (Partida V, título 13, Ley 12), que es citada por la resolución de referencia como expresiva de la prohibición del pacto comisorio en nuestro Derecho histórico, viene a admitir el pacto marciano: «si el pleito fue puesto de guisa que si el peño non le quitase fasta día cierto el que lo empeñó, que fuese suyo vendido, e del otro comprado, por tanto precio, cuanto le apreciaren ornes buenos; tal pleito decimos...
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