Resolución de 2 de abril de 1986
| Autor | Fernando Canals Brage |
| Páginas | 1537-1557 |
-I. No resisto la tentación de encabezar el comentario con un interrogante que, a todo lector mínimamente atento de los hechos, asalta con mayor o menor intensidad morbosa: ¿Cuál es la razón de que se inscribiera la escritura de hipoteca inmobiliaria en la que la representación de la sociedad hipotecante era idéntica a la descalificada en la que motivó el recurso, siendo así que ésta fue presentada el 5 de enero de 1983 y aquélla fue inscrita exactamente un mes después? Y por otra parte: ¿Quién pidió y quién aportó la certificación del Registro Mercantil acreditativa de la revocación del consejero-delegado?
Estas cuestiones van a quedar sin respuesta y, sin embargo, la segunda de ellas es singularmente importante, pues parece lo más seguro que el título era, al menos en cuanto al primer defecto, formalmente correcto -lo que puede explicar la inscripción de la escritura de hipoteca inmobiliaria-, ya que la vigencia de la representación -circunstancias extintivas, negativas, de la apariencia, positiva, resultante de la exhibición material del título inscrito- no tiene más control que la propia manifestación del representante en el documento. Aunque quizá la conclusión maximalista que puede obtenerse de la Resolución comentada es que en el ámbito de la representación mercantil no existe «apariencia»; de un lado, porque la exhibición material del título de representación no es imprescindible; de otro, porque su exhibición con las sacramentales protestas de vigencia no es definitiva; sólo la inscripción es verdadera: suple la carencia de aquél y afirma incontestablemente su vigencia -aun cuando el hecho obstativo sea conocido por el tercero para los defensores de la Page 1546 no exigencia de buena fe en éste 1-. Así pues, es la certificación del Registro Mercantil la única acreditativa de la existencia y subsistencia de la representación en el momento del otorgamiento de la escritura por el representante. Y al Registrador le invade la duda de si debe exigir su presentación en todo caso o simplemente encomendarse al albur que la ponga en sus manos.
II. Desde luego el escrito del recurrente se desmaya por momentos, si no lo apuntalara con su brillante informe, en ampliación para mejor proveer, el Notario autorizante de la escritura calificada, quien centra perfectamente la cuestión -el problema de las fechas no aparece ni en la nota ni en el informe del Registrador-, y del que lo único que puede decirse, al menos en la transcripción del BOE, es que le traiciona el subconsciente cuando después de la pírrica defensa de la «apariencia» concluye, sin solución de continuidad, en que la «clave de la cuestión está en determinar en qué momento se producen los efectos de dicha publicidad material del Registro Mercantil».
La Dirección dedica los tres primeros larguísimos Considerandos a aclarar algo que en circunstancias normales hubiera resuelto con un no ha lugar por extemporánáeo; sin embargo, la actuación imputada al Registrador Mercantil por el recurrente debió causar tal perplejidad en el Centro Directivo que éste se vio en la necesidad de recabar la oportuna certificación que viene en cierta medida a explicar la confusión de aquél.
El cuarto Considerando plantea el primer defecto; en los quinto y sexto se decanta por la publicidad frente a la apariencia, y en el séptimo por la fecha del asiento de presentación frente a la de inscripción, estableciendo en el octavo la conclusión ineludible.
El último Considerando plantea y resuelve el segundo defecto, y del que lo único que voy a decir es que la Dirección interpreta que la detallada descripción exigida por el artículo 16 del RHM no tiene otra finalidad que la de conseguir la perfecta identificación del bien hipotecado (artículos 13, 2, y 43, 1, de la LHM), por ello tales datos tienen carácter meramente enumerativo y sólo taxativo el de los que sirvan para alcanzar aquélla.
III. El núcleo central de] recurso es, pues, el llamado principio de publicidad material del Registro Mercantil, y la Dirección General acoge sin dificultad la postura que con sorprendente unanimidad 2 se manifiesta en la doctrina que sobrepone la publicidad a la apariencia.
El principio se formula, en su doble aspecto, positivo y negativo, en Page 1547 el artículo 2 del RRM: «Se presume que el contenido de los libros del Registro es conocido de todos, y no podrá invocarse su ignorancia. Los documentos sujetos a inscripción y no inscritos no producirán efectos respecto de terceros...». Y 26 del Código de Comercio: «Los documentos inscritos sólo producirán efecto legal en perjuicio de tercero desde la fecha de su inscripción, sin que puedan invalidarlos otros anteriores o posteriores, no registrados». (Manifestaciones singulares del principio en su aspecto negativo son los artículos 24 y 29 del Código de Comercio, en cuyo examen destallado no podemos entrar por exceder del contenido del comentario; singularmente el primero: «Las escrituras de Sociedad no registradas surtirán efecto entre los socios que las otorguen; pero no perjudicarán a tercera persona, quien, sin embargo, podrá utilizarlas en lo favorable», es manejado con fruición en el debate sobre sociedades irregulares 3; quizá pudiera apuntarse como conclusión más segura que los efectos de la publicidad negativa se refieren a los pactos y cláusulas del contrato de sociedad, no a los contratos celebrados entre la sociedad y los terceros y tampoco a la existencia de la sociedad. Por lo que hace al artículo 29: «Los poderes no registrados producirán acción entre el mandante y el mandatario; pero no podrán utilizarse en perjuicio de tercero, quien, sin embargo, podrá fundarse en ellos en cuanto le fueren favorables», puede entenderse que el tercero podrá optar por la existencia o inexistencia del poder, pero no rechazar alguna de las cláusulas del contrato, ni mucho menos rechazarlo después de aceptado» 4.
Y en punto a revocación de poderes inscritos el principio puede formularse así: «Conforme al artículo 291 del Código de Comercio, en relación con las normas sobre publicidad material del Registro, si se inscribe la revocación, los terceros quedan sometidos a sus efectos respecto de los contratos que hayan celebrado posteriormente con el factor; en tanto que si no hay inscripción no se sentirán afectados por la revocación, a no ser que tengan conocimiento de ella, pues entonces -como dice Núñez Lagos- se ha logrado el efecto de la publicidad sin hacerla» (igual,CÁmara) 5. Sin que por otra parte se observe desviación alguna en la tesis al hablar de la representación orgánica, de la que puede decirse que es voluntaria en su nacimiento y extinción 6.
Si bien se mira, aunque el Registro Mercantil se haya calificado como «institución de terceros» (RGD de 29 de diciembre de 1914) -y así hay que entenderlo como instrumento de publicidad-, es lo cierto que lo que realmente beneficia al tercero es la no inscripción, pues aquél podrá aprovecharse del hecho no inscrito; y lo que realmente beneficia al comerciante es la inscripción, que el tercero no podrá desconocer. «La prueba en contrario de que efectivamente no lo conoció es irrelevante. Y se Page 1548 explica que sea así, si no se quiere barrenar por su base todo el sistema registral» 7.
Este terrible alcance de la inscripción -estímulo del comerciante y contrapeso de las, no menos terribles para él, consecuencias de su dejadez- se halla muy reforzado con la legitimación registral que de aquélla resulta; artículos 1 y 3 del RRM: los asientos del Registro están bajo la salvaguardia de los Tribunales y producirán todos sus efectos mientras no se inscriba la declaración judicial de su inexactitud o nulidad, que no perjudicará los derechos de terceros de buena fe, adquiridos conforme al contenido del Registro, contenido que se presume exacto y válido.
De aquí se sigue que, en cuanto al representante, su inscripción en el Registro Mercantil, le legitima en el plano material para la actuación en el tráfico, vinculando válidamente a la sociedad con terceros y a éstos con la sociedad, en el plano formal para el otorgamiento documental, y en el plano registral para la inscripción de los actos o contratos que realice. Por ello el párrafo 2 del artículo 4 del RRM puede disponer que será necesaria la previa inscripción de las facultades de los gerentes o administradores para inscribir los actos o contratos otorgados por los mismos; lo que debe entenderse más que como expresión de un principio de tracto sucesivo, como una consecuencia lógica del valor atribuido a la inscripción del representante o de un principio de «previa inscripción», según ha sido calificado 8; por otra parte, no me parece seguro que esté pensando precisamente en la inscripción de esos «actos o contratos» en el Registro Mercantil.
La consecuencia que se deduce es ineludible: la exhibición del título de representación no legitima por sí sola para la actuación representativa, sino en tanto en cuanto aquél Heve «certificada» su inscripción en el Registro Mercantil. La llamada «legitimación de urgencia», actuación del representan al margen del Registro, no sólo vulnera el artículo 95 del RRM («Tampoco admitirán dichos documentos -referentes a sociedades, comprendidos en el artículo 86, sin que conste su inscripción en el Registro Mercantil- los Notarios que, en vista de ellos, hubieren de autorizar cualesquiera otros, y deberán hacer constar en éstos la inscripción de aquéllos»), sino que ese un contrasentido, ya que en todo caso queda condicionada (conditio iuris) a la obtención de la inscripción. Las Resoluciones de la Dirección General de 17 de julio de 1956 y 27 de marzo de 1957 establecieron que no es admisible la comparecencia ante Notario del administrador no inscrito, salvo que se trate de actos internos de la sociedad para los que el nombramiento es eficaz desde su aceptación (artículo 72 de la LSA), si bien, aún en éstos, la omisión de la previa inscripción constituye un defecto subsanable...
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