Sobre el requisito de la simultaneidad cuando la hipoteca se constituye por un sujeto pasivo de IVA con posterioridad al otorgamiento de un préstamo concedido por un particular

Autor:Joaquín Zejalbo Martín
Cargo:Notario
Páginas:161-169
RESUMEN

A pesar de la existencia de alguna opinión contraria, defendemos la posibilidad de que la hipoteca constituida por un empresario o profesional con posterioridad a la concesión de un préstamo por particular, no sujeto pasivo de IVA, no conlleve la tributación por AJD. Para llegar a dicha conclusión nos basamos en la aplicación del principio de unidad en la tributación del préstamo hipotecario,... (ver resumen completo)

 
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I Principios generales de aplicación

La cuestión objeto de nuestro estudio trata de la tributación de la elevación a escritura pública del documento privado de otorgamiento de un préstamo conce-dido por un no sujeto pasivo de IVA, constituyéndose simultáneamente por el deudor, sujeto pasivo de IVA, una hipoteca que lo garantiza. Para el examen de la cuestión, a mi juicio, con arreglo a Derecho, hay que partir de los tres siguientes principios:

  1. La sujeción de un préstamo a IVA o a ITP está determinada por la condición del prestamista: si éste es empresario, la operación está sujeta a IVA; si no es empresario, la operación está sujeta a ITP, con independencia de la exención del Impuesto que tiene la operación en ambos supuestos.

  2. La sujeción de una garantía real o personal a ITP o a IVA igualmente depende de la condición del garante: si éste es sujeto pasivo de IVA, la operación se sujeta a IVA, con independencia de su exención; si, por el contrario, el garante es un particular, no sujeto pasivo de IVA, la operación estaría sujeta a ITP cuando no garantice simultáneamente un préstamo, crédito, reconocimiento de deuda o depósito retribuido. Prueba de lo anterior son las consideraciones de la sentencia del TSJ de Canarias, Sede de Santa Cruz de Tenerife, de 15 de febrero de 2013, Recurso 112/2010: «En cuanto a la pretendida no sujeción de la hipoteca constituida a la modalidad de Transmisiones Patrimoniales del ITPAJD, es de aplicación la Sentencia de 10 de diciembre de 2009, que fijó como doctrina legal la siguiente: El artículo 7.5 del TRITP AJD vincula la no sujeción al impuesto de transmisiones patrimoniales a la condición de empresario o profesional de quien constituye una fianza y no a la del sujeto pasivo del impuesto por tal operación. Trasladando a la presente litis tal doctrina, ha de concluirse que la no sujeción al ITP prevista en el artículo citado se vincula a la condición de empresario o profesional de quien constituye la hipoteca. Siendo que en la presente litis tal

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    condición no concurre en quien constituyó la garantía real, no es de aplicación el supuesto de no sujeción previsto en el artículo 7.5 del TRLITP, sino que el impuesto en la modalidad de Transmisiones Patrimoniales se devenga a cargo de aquel a cuyo favor se constituye la garantía, esto es, la entidad bancaria, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 8 c) del citado Texto Refundido».

    Las conclusiones anteriores han sido reconocidas por la propia Dirección General de Tributos del Estado: la Consulta Tributaria Vinculante 1147-12, de 25 de febrero de 2012, dictada a propósito de un préstamo concedido por tres particulares no empresarios a una empresa que hipoteca un bien inmueble en garantía de dicho préstamo, ha declarado que dicho préstamo hipotecario está sujeto a ITP, exento de ITP, no sujeto a AJD, y que la garantía está sujeta a IVA y exenta del mismo. En definitiva, en estos préstamos hipotecarios no se paga absolutamente nada, y ello no es más que el resultado de la aplicación de los preceptos legales al caso contemplado. Si en vez de un préstamo estuviésemos en presencia de un reconocimiento de deuda, ocurriría exactamente lo mismo. Así lo ha reconocido la Consulta Tributaria efectuada a la Diputación Foral de Bizkaia de 7 de febrero de 2012, aplicando la normativa foral de Bizkaia de contenido similar a la norma estatal. En igual sentido que la Consulta vizcaína se puede citar la Resolución del TEAC de 17 de julio de 1997, contenida en la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sede de Santa Cruz de Tenerife, de 8 de julio de 2004, Recurso 1369/2001.

  3. En el Impuesto de AJD, ha proclamado reiteradamente el Tribunal Supremo que impera el tratamiento unitario del préstamo y de la hipoteca, no pudién-dose gravar separadamente el préstamo y la hipoteca, su tratamiento fiscal es común, salvo que la Ley indique lo contrario, como ocurre en el caso antes visto de hipoteca en garantía de préstamo o crédito no simultáneo en el ITP.

II Estudio del supuesto concreto

Una vez expuestos estos principios entramos en el estudio del régimen fiscal del préstamo otorgado en documento privado por un no sujeto pasivo de IVA, que posteriormente es elevado a escritura pública, garantizándose...

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