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La relación entre deslealtad y perjuicio

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Vincent
AutorEmilio Eiranova Encinas

Ha quedado pendiente la cuestión de si hay "operaciones arriesgadas" en las que correr indebidamente un riesgo de pérdida constituye al mismo tiempo siempre un perjuicio.

La deslealtad y el perjuicio no se pueden corresponder de forma general, ya que, de lo contrario, el elemento subjetivo del tipo estaría de más.

I. La causa de la deslealtad

Hasta ahora la deslealtad la hemos examinado desde los deberes legales, deontológico, de política de riesgo. Desde aquí hemos visto la definición del perjuicio.

La cuestión ahora es saber si existen unos deberes de lealtad que puedan ir más allá de estos referentes. La doctrina distingue aquí entre deslelaltad formal y desdealtad material.

1. Deslealtad formal.

Existe deslealtad formal cuando se vulnera una norma protectora del patrimonio. Pensemos en reglas de competencia y procedimiento que garantizan que la persona adecuada tome la decisión correcta, de manera que se puedan evitar desde un principio perjuicios patrimoniales.

Una violación de estas reglas supone que no se tenga la seguridad sobre si la persona que toma la decisión es la adecuada, sobre si la decisión es la más correcta etc. Se produce un incremento del riesgo sobre el riesgo que ya de por sí se asume en la operación económica.

A este riesgo se le llama "riesgo de decisión". Este riesgo no tiene porque comportar necesariamente un perjuicio. Pensemos que la decisión adoptada sin atender a la norma resulta ser la más adecuada habiendo tenido en cuenta la norma. En estos casos es difícil de ver que haya existido un daño de riesgo o deficitario.

En estos casos deslealtad formal y perjuicio siguen caminos distintos.

2. Deslealtad material.

La deslealtad material se produce cuando se infringe el deber de evitar riesgos demasiado altos. Ya que únicamente el titular de los intereses patrimoniales está autorizado a establecer el riesgo de pérdida permisible. En estos casos se produce el impacto individual del daño en forma de daño de riesgo.

Una deslealtad material constituye por eso un perjuicio patrimonial. Esto es así, por ejemplo, cuando se invierte en opciones de alto riesgo cuando lo que quería el titular del patrimonio es conservarlo.

Hay que tener en cuenta que este deber ha de comprobarse siempre. Si no se hace en el momento de constatar la deslealtad, se hará en el momento de constatar el perjuicio. El que necesariamente el examen de una "operación económica de riesgo" se realice después de que se haya acometido impele esta...

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