Regulación legal de la realización de acciones comerciales frente a consumidores y usuarios

Autor:Dª. Reyes Bermejo Bosch
Cargo:Asociada coordinadora del Departamento de Derecho Digital en Uría Menéndez Abogados S.L.P.
Páginas:3-19
RESUMEN

Hoy en día la realización de acciones comerciales forma parte de la estrategia empresarial de cualquier organización. La regulación legal de dichas actividades comerciales se encuentra dispersa en numerosas normas -locales, nacionales y europeas- que no siempre exigen los mismos requisitos legales y cuya prevalencia no es siempre meridianamente clara.Además de lo anterior, otro de los... (ver resumen completo)

 
ÍNDICE
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1. - Concepto legal de publicidad

La publicidad puede definirse como toda actividad de comunicación publicitaria tendente a fomentar, de manera directa o indirecta y sean cuales fueren los medios empleados, la contratación de bienes o servicios o el potenciamiento de marcas y nombres comerciales. Asimismo, también se considera publicidad cualquier anuncio emitido por cuenta de cualesquiera personas físicas o jurídicas, de carácter privado, con el fin de promover determinadas actitudes o comportamientos1.

Sin embargo, es en el artículo 2 de la Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad donde encontramos una definición legal de publicidad:

"toda forma de comunicación realizada por una persona física o jurídica, pública o privada, en el ejercicio de una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional, con el fin de promover de forma directa o indirecta la contratación de bienes muebles o inmuebles, servicios, derechos y obligaciones".

Este amplio concepto encuentra asimismo una formulación análoga, esta vez bajo el término "comunicación comercial", en el apartado f) del Anexo de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y del comercio electrónico ("LSSI") :

"toda forma de comunicación dirigida a la promoción, directa o indirecta, de la imagen o de los bienes o servicios de una empresa, organización o persona que realice una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional". No obstante, continúa el precepto, "a efectos de esta Ley, no tendrán la consideración de comunicación comercial los datos que permitan acceder directamente a la actividad de una persona, empresa u organización, tales como el nombre de dominio o la dirección de correo electrónico, ni las comunicaciones relativas a los bienes, los servicios o la imagen que se ofrezca cuando sean elaboradas por un tercero y sin contraprestación económica".

Esta regulación responde inicialmente a la transposición del artículo 13 de la Directiva 2002/58/CE2 que se refería fundamentalmente a la "venta directa" (expresión que no se recoge en la LSSI pero sí en la normativa de telecomunicaciones3 que reguló el spam por fax y teléfono sin intervención humana). A este respecto, el Grupo del Artículo 294 se refiere al concepto de "venta directa" en su Dictamen 5/2004 sobre comunicaciones no solicitadas con fines de venta directa:

"[n]o existe una definición de venta directa ni en las directivas específicas sobre protección de datos ni en las directivas generales. Sin embargo, existe una descripción de fines de venta/comercialización en el considerando 30 de la Directiva 95/46/CE, que establece que «los Estados miembros pueden asimismo establecer previamente las condiciones en que pueden efectuarse comunicaciones de datos personales a terceros con fines de prospección comercial o de prospección realizada por una institución benéfica u otras asociaciones o fundaciones, por ejemplo de carácter político, dentro del respeto de las disposiciones que permiten a los interesados oponerse, sin alegar los motivos y sin gastos, al tratamiento de los datos que les conciernan». El Grupo de trabajo considera que el artículo 13 de la Directiva engloba, en consecuencia, toda forma de promoción de ventas, incluida la prospección directa realizada por organizaciones benéficas o de carácter político (p. ej. para captar fondos). Cabe señalar que se ha utilizado una definición amplia en el Código de conducta europeo de la Federación Europea de Marketing Directo5 ("Federation of European Direct and Interactive Marketing") sobre la utilización de datos personales en la comercialización directa, adoptado por el Grupo de trabajo el 13 de junio de 2003".

Por su parte, el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias ("RDL 1/2007") se refiere a "prácticas comerciales de los empresarios con los consumidores y usuarios" en los siguientes términos:

"todo acto, omisión, conducta, manifestación o comunicación comercial, incluida la publicidad y la comercialización, directamente relacionada con la promoción, la venta o el suministro de bienes o servicios, incluidos los bienes inmuebles, así como los derechos y obligaciones, con independencia de que sea realizada antes, durante o después de una operación comercial".

2. - Regulación legal de la realización de acciones comerciales

La realización de acciones comerciales frente a consumidores y usuarios está sujeta al cumplimiento de numerosos requisitos desde el punto de vista legal. Sin embargo, dichos requisitos no se recogen en una única norma; al contrario, se encuentran dispersos en numerosos textos legales -algunos de ellos con rangos normativos y ámbitos de aplicación distintos entre sí-. Asimismo, en ocasiones estas normas también prevén diferentes estatutos de derechos y obligaciones para emisores y receptores de acciones comerciales. Como consecuencia de lo anterior, el régimen legal aplicable a este tipo de actividades comerciales carece de carácter uniforme y ello, como veremos a continuación, dificulta que los actores intervinientes conozcan, entiendan y cumplan con sus obligaciones legales y vean garantizados sus derechos.

Con carácter enunciativo pero no limitativo, las siguientes normas regulan la realización de acciones comerciales frente consumidores y usuarios: normas en materia de comercio electrónico, protección de datos personales, telecomunicaciones, consumidores y usuarios y otras normas de carácter sectorial (por ejemplo, normas reguladoras de la comercialización a distancia de productos financieros).

A continuación se analizan las obligaciones legales derivadas de la realización de acciones comerciales en las distintas normas citadas:

2. 1- Normativa de comercio electrónico

El envío de comunicaciones comerciales por medios electrónicos (por ejemplo, correo electrónico, sms o bluetooth) se regula específicamente6 en la LSSI. A diferencia de lo que ocurre con las normas de protección de datos (que resultan de aplicación a los envíos de comunicaciones comerciales a destinatarios que ostentan la condición de persona física), la LSSI no solo afecta a la realización de acciones comerciales (por medios electrónicos) B2C (business-to-consumer) sino también a las acciones B2B (business-to-business).

2.1.1- Consentimiento expreso como norma general:

El artículo 21.1 de la LSSI prohíbe el envío de marketing por medios electrónicos cuando los destinatarios no lo hubieran solicitado o autorizado expresamente. Sin embargo, en su apartado segundo exceptúa la necesidad de obtener consentimiento expreso "cuando exista una relación contractual previa, siempre que el prestador hubiera obtenido de forma lícita los datos de contacto del destinatario y los empleara para el envío de comunicaciones comerciales referentes a productos o servicios de su propia empresa que sean similares a los que inicialmente fueron objeto de contratación con el cliente"7.

Por tanto, atendiendo a la LSSI y desde el año 2002 que entró en vigor, se permite la remisión de comunicaciones comerciales por medios electrónicos cuando se cumplen los siguientes requisitos: (i) debe existir una relación contractual previa y los datos han sido obtenidos lícitamente; (ii) el marketing ha de referirse a productos o servicios similares a los inicialmente contratados; y (iii) ha de permitirse al destinatario la posibilidad de oponerse a dicho envío mediante un procedimiento sencillo y gratuito, tanto en el momento de la recogida de los datos (por ejemplo, mediante una casilla de opt-out) como en cada comunicación comercial que reciba8.

2.1.2- Información al destinatario:

La LSSI también establece obligaciones específicas en materia de información aplicables al envío de comunicaciones comerciales a través de medios electrónicos. En particular, se exige que estas comunicaciones deberán ser claramente identificables como tales, y la persona física o jurídica en nombre de la cual se realizan también deberá ser claramente identificable. Asimismo, se prohíbe expresamente el envío de comunicaciones comerciales en las que se disimule o se oculte la identidad del remitente por cuenta de quien se efectúa la comunicación o que contravengan lo dispuesto en la LSSI, así como aquéllas en las que se incite a los destinatarios a visitar páginas de Internet que contravengan lo dispuesto en esta normativa.

2.1.3- Derecho de oposición:

El destinatario de las comunicaciones comerciales tiene reconocido expresamente en la LSSI su derecho a revocar en cualquier momento el consentimiento prestado a la recepción de comunicaciones comerciales con la simple notificación de su voluntad al remitente. Para ello, se exige a las entidades remitentes de la información comercial que habiliten procedimientos sencillos y gratuitos9.

2. 2- Normativa de protección de datos personales

El régimen legal general en materia de protección de datos que resulta de aplicación actualmente en España se establece, por un lado, en el Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril de 2016, relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos y por el que se deroga la Directiva 95/46/CE (Reglamento general de protección de datos o "RGPD") y, por otro, en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de...

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