Regulación del decomiso en el código penal
| Autor | Francisco Javier Garrido Carrillo |
| Cargo del Autor | Profesor Titular de Derecho Procesal en la Universidad de Granada |
| Páginas | 35-66 |
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II.
REGULACIÓN DEL DECOMISO
EN EL CÓDIGO PENAL
El decomiso que alumbra el legislador español al amparo de la
Directiva de 2014, supone un antes y un después en la institución. La
nueva conformación de la misma, tanto en aspectos sustantivos como
procesales, merece una profunda reflexión, en especial cuando se
somete la misma al contraste y validación de la garantías propias del
sistema sancionador y del respeto de los derechos procesales básicos
inherentes al proceso penal. Procede por lo tanto, en primer lugar,
detenernos en el concepto y modalidades de decomiso, así como en
sus especialidades, para poder abordar adecuadamente el nuevo sis-
tema de indicios, presunciones e inversión de la carga de la prueba y
de esta forma, pasar en última instancia a los aspectos propiamente
procesales que se concretan en la regulación del nuevo procedimien-
to de decomiso autónomo y en la intervención en el proceso de los
terceros afectados por el decomiso.
1. CONSIDERACIONES PREVIAS
La Reforma del decomiso llevada a cabo por la LO 1/2015 da
cuenta de la transcendencia de la institución 64, pues no encuentra
64 Vid. en general, AGUADO CORREA, T., El comiso, Ed. Edersa, Madrid 2000;
IDEM, «Decomiso de los productos de la delincuencia organizada “Garantizar que
el delito no resulte provechoso”», Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología,
15-05 (2013); IDEM, «Comiso: Crónica de una reforma anunciada. Análisis de la
Propuesta de Directiva sobre embargo y decomiso de 2012 y del Proyecto de refor-
embargo y decomiso en la Unión Europea: Una solución de compromiso a medio
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precedentes en la historia de nuestra codificación, y es que, no se
trata de una mera modificación, sino que constituye una nueva regu-
lación. Hasta ese momento, solo se habían realizado modificaciones
poco relevantes en alguna reforma parcial, la última fue la llevada a
cabo por la LO 5/2010 de 22 de junio, siendo el hito más relevante el
que se produjo con la promulgación del Código Penal de 1995 cuan-
do el decomiso se trasladó desde las penas accesorias hasta la denos-
tada categoría de las “consecuencias accesorias” 65. Con ese cambio de
camino», Revista General de Derecho Europeo 35 (2015); IDEM, «Comentarios a los arts.
127 a 127 octies», en GÓMEZ TOMILLO, M., (Dir.), Comentarios al Código Penal. Parte
General, Ed. Thomson-Reuter Aranzadi, Valladolid 2016, págs. 1001 y ss.; CHOCLAN
MONTALVO, J.A., El patrimonio criminal. Comiso y pérdida de ganancia, Ed. Dykinson,
Madrid 2001; CEREZO DOMÍNGUEZ, A.I., Análisis jurídico-penal de la figura del deco-
miso, Ed. Comares, Granada 2004; OCAÑA RODRÍGUEZ, A., Medidas cautelares reales
en el proceso penal y decomiso, Ed. Sepin, Madrid 2016; PUENTE ABA, L.M., La regula-
ción del decomiso en el Código Penal español, Centro de Investigación Interdisciplinaria
en Derecho Penal Económico, 2009, Córdoba (Argentina); QUINTERO OLIVARES,
G., «Sobre la ampliación del comiso y el blanqueo, y la incidencia en la recepta-
ción civil», Revista electrónica de Ciencia Penal y Criminología 2010, núm.12; ROIG
TORRES, M., «La regulación del comiso. El modelo alemán y la reciente reforme
Española», Estudios penales y criminológicos vol. XXXVI (2016), págs. 199 y ss.; VIDALES
RODRIGUEZ, C., «Consecuencias accesorias: Decomiso (arts. 127 a 127 octies)»,
en GÓNZALEZ CUSSAC/MATALLÍN EVANGELIO/GÓRRIZ ROYO (Coords.),
Comentarios a la Reforma del Código penal de 2015, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia 2015;
VERVAELE, J., «Las soluciones de confiscación ¿Un intruso en el Derecho penal?»,
Actualidad Penal 1998, núm. 2; VIZUETA FERNANDEZ, J., «El comiso de las ganan-
cias provenientes del delito y el de otros bienes equivalentes a éstas», Revista Penal
2007, núm. 19; VVAA, Estudios sobre el Código Penal Reformado (leyes Orgánicas 1/2015 y
2/2015), MORILLAS CUEVA, L., (Director), Ed. Dykinson, Madrid 2015; PORTAL
MANRUBIA, J.P. “Aspectos sustantivos y procesales del Decomiso”, Revista Aranzadi
Doctrinal núm. 3, 2016, pág. 1-25; MUERZA ESPARZA, J. Las reformas procesales penales
de 2015 (Nuevas medidas de agilización, de investigación y de fortalecimiento de garantías en
la justicia penal), Ed. Thomson Reuters Aranzadi, Cizur Menor (Navarra), 2015, págs.
121 a 125. Por su parte RODRIGUEZ GARCÍA, N., “El decomiso de activos ilícitos”, Ed.
Aranzadi, Navarra 2017, pág. 48, dice que “los cambios llevados a cabo en 2015 son de
una dimensión sobresaliente”.
65 Que ha llevado a algún autor a hablar del fracaso del modelo de las con-
secuencias accesorias, Vid. FERNÁNDEZ TERUELO, J.G., en Instituciones de Derecho
Penal económico y de la empresa, Pamplona 2013, págs. 118 y 119; FERNADEZ PANTOJA,
P. “Las Consecuencias accesorias”, en Estudios sobre el Código Penal Reformado (Leyes
Orgánicas 1/2015 y 2/2015) Dir. MORILLAS CUEVA, L., Ed. Dykinson, 2015, págs.
270-272. Por su parte CEREZO DOMINGUEZ, A.I., Análisis jurídico penal de la figura
del comiso, Comares, Granada, 2004, pág. 25, mantiene que se trata de una cuarta ca-
tegoría distinta a la pena, la medida de seguridad y la responsabilidad civil. Que se
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naturaleza, el decomiso cobró alguna utilidad ya que permitía privar
de bienes, objetos o ganancias, sin necesidad de tener que esperar a
la conclusión del procedimiento que, además debía finalizar con una
sentencia condenatoria acompañando esa privación de bienes a la
que fuera la pena principal. 66
Hoy en día, hay que tener en cuenta la evolución y trascendencia
que han adquirido diversas formas de delincuencia; la económica,
la delincuencia organizada, la vinculación a nuevas formas de actua-
ción en el ámbito político o económico (blanqueo de capitales, co-
hechos, etcétera), todas las cuales, pusieron de manifiesto el interés
de “privar” a quienes cometían delitos, de aquellos elementos, con
los que los cometían o podían cometerlos. Esto justificó la incorpora-
ción en el texto penal de la mención relativa a que las consecuencias
accesorias estaban orientadas, entre otras finalidades, a prevenir la
continuidad de la actividad delictiva. Por lo tanto, el carácter retribu-
tivo con que se concibió históricamente la institución, más cercana
a una pena pecuniaria, ha quedado relegado a un segundo plano, y
ahora parece tener prevalencia la finalidad preventiva 67. Por otra par-
te, no cabe duda de que el recurso al decomiso ha ido ampliándose
paulatinamente por el legislador, 68 lo que para algún sector doctrinal
situaría como un tertium genus entre las figuras anteriormente referidas puesto que
abarca tanto la restitución como el resarcimiento del daño, como neutralizadoras de
la virtualidad delictiva que pudieran poseer ciertos bienes de cara al futuro.
En la misma línea se manifiesta nuestro Tribunal Supremo, entre otras, en la
Sentencia de 1 de diciembre de 2015 que considera el comiso como una “consecuencia ac-
cesoria” al margen tanto de las penas como de las medidas de seguridad. Su naturaleza es según
la doctrina, la de una tercera clase de sanciones penales, siguiendo así el Código Penal la línea
iniciada por los derechos penales germánicos de establecer en un tercer género de sanciones bajo la
denominación de “consecuencias jurídicas o consecuencias accesorias”. En el mismo sentido
de enero de 2009 (RJ 2009, 661).
66 Este era el régimen anterior en cuanto “pena accesoria”, contenida en la
redacción del art. 27 CP.
67 Como refiere JAEN VALLEJO, M., y PERRINO PÉREZ, A.L., La recuperación
de activos frente a la corrupción, Editorial Dykinson, 2016, pág. 149, ”el objetivo final es
disuadir a los delincuente de cometer delitos que generan grandes beneficios econó-
micos”, por lo que “El decomiso y la recuperación de activos tienen indudablemente,
en el ámbito europeo, un claro efecto preventivo general”.
68 Junto al régimen general del decomiso, antes y después de 1995, era posible
encontrar referencias al mismo en la parte especial respecto a algunos delitos en con-
creto, por lo que se distinguía entre “el comiso genérico” y los “comisos específicos”,
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