El régimen de la solicitud y su influencia en la autorización
| Autor | María Rosa Llácer Matacás |
| Cargo del Autor | Catedrática de Derecho civil Universidad de Barcelona |
| Páginas | 136-156 |
Page 136
La ley somete la prestación del consentimiento a un procedimiento356. Con esta expresión se designan las reglas de conducta externas al consentimiento
Page 137
que indican los medios y la manera adecuados para solicitarlo. Su complejidad varía en función de si el consentimiento es expreso (art. 15 RLOPD) o no (art.
14 RLOPD). En este último caso, cuando la ley otorga un determinado sentido a un comportamiento, debe concretar todas las circunstancias concurrentes, ya que es el propio beneficiario quien pide ser autorizado. El procedimiento pauta la iniciativa del responsable del tratamiento, la presentación y fases de la solicitud, con el objeto de asegurar que el consentimiento se prestará en condiciones de libertad y conciencia adecuadas para una persona media, en definitiva, de forma no inducida por el beneficiario. De nuevo, cabe encontrar paralelismos con las normas de derecho de consumo que fijan deberes externos a la perfección del contrato y lo sujetan a un procedimiento de celebración que fija el momento y el deber de informar, de mandar acuse de recibo, de documentar el contenido357. El procedimiento se configura como un deber legal358que, como se ha apuntado, se diferencia del régimen del contrato y debe relacionarse con el régimen del tratamiento y, en concreto, de la solicitud de la autorización.
La casuística no se limita a casos dudosos, como la atribución de valor positivo al silencio que ocupa al art. 14 RLOP. La disposición que proporciona una mayor variedad es el Real Decreto 424/2005 (Reglamento sobre las condiciones para la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas, el servicio universal y la protección de los usuarios) que contiene una solicitud equivalente al art. 14 RLOPD (art. 65.3 RLGT) pero también formas de recabar el consentimiento expreso (art. 67.3.2 final y art. 70.1.2 RLGT)359. Todos estos artículos pautan las etapas de la solicitud e indican sus fases y deberes: el responsable “podrá dirigirse al afectado”, deberá “informarle”, “solicitar” el consentimiento y, en su caso, “concederle” un plazo, “advirtiéndole” de las consecuencias de su silencio y “facilitar” medios sencillos y gratuitos para manifestar la negativa al tratamiento.
Page 138
El procedimiento permite cumplir el deber de información, que identifica la solicitud de autorización y su contenido360. Debe recordarse que el deber de información se predica de cualquier tratamiento, tanto si requiere el consentimiento inequívoco (arts. 6.1. y 11.1 LOPD) como si lo lleva implícito (autorización ex contractu, arts. 6.2 y 11.2 LOPD). En efecto, la información no sólo garantiza el consentimiento inequívoco libre y específico: también es el instrumento para conocer el tratamiento de datos para fines directamente relacionados con el contrato, ya que el interesado también ejerce su derecho en este supuesto y dispone, aunque sea de forma accesoria al contrato (puede ejercer y defender el derecho en el futuro: acceder al fichero, modificar o cancelar la información, oponerse)361. En efecto, tal como destaca la STC 292/2000, toda información infiuye directamente sobre la autodeterminación362.
El art. 5.1 LOPD impone el deber de informar en momento previo a la solicitud y el art. 18.2 RLOPD, el de conservar el soporte en el que conste el cumplimiento del deber de informar. La solicitud marca el momento límite para informar, tanto si se solicita mediante una cláusula contractual, un formulario ad hoc o un documento relacionado con la ejecución (cfr arts. 12.1.2 y 12.2 RLOPD, arts. 67.2 y 70.1.2 RLGT). Cuando la petición se contiene en una cláusula o en un formulario, normalmente la información constará en éstos, si bien los arts. 5.1 LOPD y 18 RLOPD no excluyen que se proporcione en soporte diferenciado, siempre de forma previa al consentimiento363.
Los deberes del responsable abarcan el modo de informar: la solicitud debe ser transparente en cuanto a su existencia y su contenido. Son transparentes las solicitudes redactadas con concreción, claridad y sencillez, accesibles y legibles de forma que permitan el conocimiento previo364. El art. 5.1 princ. LOPD impone el deber de informar previamente “de modo expreso, preciso e
Page 139
inequívoco” y el art. 5.2 LOPD el de representar de forma claramente legible los cuestionarios u otros impresos utilizados para la recogida365. Asimismo, el art. 36.2.a) RLOPD contempla el deber de informar “de forma clara y precisa” en los tratamientos destinados tomar decisiones sobre el afectado evaluando únicamente determinados aspectos de la personalidad. La claridad en la transmisión de la información conlleva el deber de adaptarla al nivel de comprensión de los destinatarios: así lo refieja el art. 13.3 RLOPD que impone al responsable el deber de expresarse en un lenguaje que los menores puedan comprender fácilmente. Por otra parte, no es accesible la información diseminada o presentada sin distinción suficiente de otros contenidos o contradictoria366.
La imposición del deber lleva aparejada la carga probatoria de su cumplimiento. El art. 18 RLOPD establece el deber de informar a través de un medio que permita acreditar su cumplimiento y de conservarlo mientras persiste el tratamiento (el art. 13.4 RLOPD se refiere a la comprobación de la edad del menor y la autenticidad del consentimiento prestado, en su caso, por los representantes legales)367. El soporte electrónico es un medio adecuado368. La carga de documentar se extiende al consentimiento (art. 12.3 RLOPD) y a su denegación (art. 15.2 RLOPD). Estos deberes de conducta promueven la aplicación del principio de facilidad probatoria (art. 217.6 LEC).
Page 140
Se ha apuntado la existencia de un régimen que canaliza los deberes del responsable del tratamiento vinculados a la solicitud del consentimiento, así como su manifestación expresa, tácita o presunta369. No obstante, la norma no puede evitar algunas contradicciones que repercuten en la autonomía efectiva de la decisión: la primera apunta a la posibilidad de que el responsable del tratamiento obtenga la autorización “por defecto”; la segunda afecta al procedimiento para obtener la autorización a partir del silencio, que se criticará más adelante.
El régimen garantista impuesto al responsable se hace encajar en un punto de partida contradictorio. La posibilidad de obtener la autorización “por defecto”, incluyendo la solicitud en un clausulado, permite obtener la autorización junto con la aceptación del contrato. La forma de presentar la solicitud puede ser más o menos tuitiva, en función de si permite obtener la autorización a partir de su inclusión en un clausulado y sin necesidad de pronunciamiento específico (por defecto u opt-out), o de si la autorización se somete a un pronunciamiento específico por parte del afectado (opt-in). Las cláusulas predispuestas que diseñan un modelo opt-out comprometen en mayor grado la libertad de elección porque imponen una reacción al afectado: su negativa a la petición del responsable. En cambio, en el sistema opt-in, la iniciativa siempre corresponde al afectado y la autorización sólo se produce cuando responde positivamente a la solicitud.
No debe confundirse la opción expresa (específica u opt-in) con el consentimiento expreso. Es expreso el consentimiento exteriorizado por medios propios para tal fin (art. 15 RLOPD y arts. 67.2 y 71.1 RLGT), frente al consentimiento tácito, manifestado por otros medios (tácito o presunto, cfr art. 14 RLOPD y art. 65.3 RLGT). Ambas formas de consentimiento son admisibles en sistemas opt-out u opt-in. En efecto, el consentimiento es expreso cuando el afectado declara querer un tratamiento (así, marcando la casilla de autorización– optin–; cfr arts. 67.2 y 70.1 RLGT) o cuando no rechaza la solicitud presentada a través de un contrato (no marca la casilla dispuesta para rechazar el tratamiento –opt-out–, cfr art. 15 RLOPD). La ley sólo prevé el consentimiento presunto
Page 141
para denegar una autorización predispuesta (opt-out, cfr art. 14 RLOPD y art.
65.3 RLGT).
Requerir el consentimiento expreso en un sistema opt-in representa la garantía máxima para el afectado cuyos datos solo se tratan si responde afirmativamente (arts. 67.2 y 70.1 RLGT). La mínima resulta de combinar el sistema opt-out con el consentimiento presunto: en este caso, existe autorización aunque no se responda a la solicitud (art. 14 RLOPD y art. 65.3 RLGT). La opción intermedia se hallaría en el art. 15 RLOPD que, partiendo del opt-out (necesidad de denegar la autorización), impone al responsable el deber de disponer un medio específico para rechazar la autorización (así, una casilla).
En todos estos casos, existe un régimen de la solicitud que forma parte del estatuto del responsable. Su análisis se organizará sobre la declaración expresa y presunta (arts. 15 y 14 RLOPD), sin perder de vista que, salvo excepciones, la ley se decanta por el punto de partida menos tuitivo, es decir, el sistema optout370. De hecho es una opción común que los ordenamientos más garantistas suelen matizar imponiendo el consentimiento...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba