La «nueva» refundición o acumulación de condenas: el olvido lamentable del principio de legalidad

Autor:Carlos Zabala López-Gómez
Cargo:Colaborador honorífico del Departamento de Derecho penal de la UCM y Abogado
Páginas:133-151
RESUMEN

1. Introducción histórica.— 2. La regulación en el Código penal de 1944.— 3. Contenido y alcance de la reforma operada en el Código de 1944 por la Ley de 8 de abril de 1967.— 4. Una nueva modificación al régimen de acumulación de penas: el artículo 76.2.ª del Código penal de 1995 tras la modificación operada por la LO 7/2003.— 5. La supuesta necesidad de conexidad procesal para la aplicación de... (ver resumen completo)

 
ÍNDICE
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1. Introducción histórica

La consecuencia jurídica del delito por excelencia es la pena, en su modalidad de pena privativa de libertad. Si bien es cierto que la autonomía del Derecho penal, hace que el único lugar en

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el que se puede aplicar una consecuencia jurídica como es la pena privativa de libertad sólo pueda ser en una sentencia, y después de un proceso penal con las debidas garantías. Actualmente se están recuperando ciertas penas, en muchos casos ya olvidadas, que son aplicadas por vía administrativa, como puede ser la medida de expulsión de extranjeros del territorio nacional durante la tramitación de un procedimiento en el que figuran, simplemente, como imputados, es decir, siendo a todos los efectos inocentes de todo punto. La pena, por tanto, como consecuencia jurídica del delito, constituye la concreción del poder punitivo del Estado, imponiendo al delincuente un mal con la finalidad de evitar nuevos delitos 1, y decimos un mal y no empleamos otro término, simplemente, porque compartimos la opinión, entre otros, de ANTÓN ONECA cuando señala que la pena es un mal ya que su contenido de sentido no es otro que la privación de bienes jurídicos.

Los fines perseguidos por la pena han sido, y siguen siendo, muy discutidos, aunque desde la óptica de un Derecho penal liberal pudiéramos decir que la pena es una mezcla de retribución, prevención general y especial y, por último, reeducación. Y es que es por este mismo orden, por el que el legislador establece la medida punitiva para cada tipo delictivo. Sin embargo, como expondremos más adelante, sí se observa actualmente, un cierto pesimismo en relación con la reeducación y resocialización del delincuente, constituyendo en la actualidad, por así decir, una caótica hipocresía, pues, la tendencia actual de la política criminal recupera lo que fue desechado por la ciencia penal en el siglo XVII (Beccaria), esto es, la inocuización del delincuente. Es cierto que las técnicas y formas punitivas han cambiado desde entonces: se han probado nuevas penas, se han introducido modificaciones en la ejecución de determinadas penas, incluso se han reducido notablemente la inmensa variedad de penas desapareciendo algunas de ellas por su extrema crueldad.

La terminología empleada en la actualidad, desde ciudadanos y no ciudadanos, ciudadanos y enemigos, no es, en absoluto, una creación nueva. Ciertamente, sí se ha planteado como una nueva vía, pero ya ANTÓN ONECA en su Manual se refería concretamente al término «enemigo» en el siguiente sentido: «Las dos decisiones que la sociedad toma al encontrar en su seno un enemigo es: corre-

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girle, destruyendo en él los gérmenes antisociales, o segregarlo» 2. Por ello, hoy no puede parecer extraño, que ante la imposibilidad de resocializar al delincuente, en muchos casos por falta de medios, se opte por apartar de la sociedad a ese sujeto, inocuizándolo de por vida en un Centro penitenciario, en vez de condenarlo a una pena de muerte, más que nada por la doble moral que padece la sociedad contemporánea. A este problema ya se refería MANZINI, entendiendo que una pena de cadena perpetua sin posibilidad ni de resocialización ni de poder volver a ser libre, llevará a los menos depravados al suicidio y a otros a la locura o a la lenta consunción 3. Y es que ni la pena de muerte, ni la cadena perpetua, ni la expulsión del extranjero, ni siquiera una pena de más de treinta años de prisión efectiva son una pena, sino una medida de seguridad 4, constituyendo lo que se ha venido a llamar el «retorno» de la inocuización 5.

La primera regulación de la pena privativa de libertad, como parte del Derecho penitenciario, aunque el origen más remoto ya se conocía la pena privativa de libertad desde la baja Edad Media 6 siendo ésta en general un sustitutivo de otras penas, la encontramos en la Real Ordenanza para el gobierno de los presidios de los Arsenales de Marina, promulgada el 20 de marzo de 1804 y que trata de regular un sistema de penas privativas de libertad absolutamente insostenible en aquel momento, en gran

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medida por la escasez de personal, y por supuesto, la paupérrima situación económica del Ministerio del que dependían esos primeros presidios, es decir, el de Marina, que hacía que los presos trabajaran para conseguir de nuevo su libertad, basado en un sistema «progresivo» de la pena. También existieron en aquel momento, los presidios de obras públicas que, básicamente, estaban regulados de la misma forma que los presidios de marina.

Empleando la palabra «cárcel», nuestros clásicos se referían a lo que hoy denominamos «prisión preventiva», es decir, el lugar donde se encontraban los acusados de cometer un delito hasta que se dictaba la sentencia, por ello, la pena privativa de libertad en prisión tal y como hoy la conocemos tiene más semejanzas con lo que se conocía como presidios y galeras, penas todas ellas que suponían que el preso trabajaría durante la ejecución de la condena.

Desde BECCARIA hasta PACHECO la doctrina jurídico-penal se preguntó para qué servía la pena privativa de libertad, esto es, si la pena era retribución o corrección del delincuente. Así, BECCARIA lanzaba en su elogiada y conocida obra sobre los delitos y las penas la siguiente advertencia: «no es el terrible pero pasajero espectáculo de la muerte de un criminal, sino el largo y penoso ejemplo de un hombre privado de libertad, que convertido en bestia de servicio recompensa con sus fatigas a la sociedad que ha ofendido, lo que constituye el freno más fuerte contra los delitos» 7. De forma muy similar, VOLTAIRE en sus Comentarios a la obra de BECCARIA, afirmaba «Se ha dicho, hace ya mucho tiempo, que un hombre colgado no sirve para nada y que los suplicios inventados para el bien de la sociedad deben ser útiles a esta sociedad. Es evidente que veinte ladrones vigorosos, condenados a trabajar en las obras públicas toda su vida, sirven al Estado con su suplicio y que su muerte no sirve más que al verdugo, que cobra por matar a los hombres en público» 8. Ni que decir tiene, que según esta argumentación que ofrecía BECCARIA no es que abogase precisamente por la «humanización» de las penas 9, si no más bien creía en una pena retribucionista y, por supuesto, de prevención general, cuando se refiere al «largo y penoso ejemplo de un hombre privado de libertad». Sin embargo, sí se refiere a la pena de esclavitud —privativa de libertad— señalando que «a quien dijese que la esclavitud perpetua es tan dolo-

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rosa como la muerte y, por tanto, igualmente cruel, le respondería que quizá incluso lo sea más sumando todos los momentos infelices de la esclavitud» 10.

Mas si lo que se buscaba en el siglo XVII, era como señalase acertadamente FOUCAULT, «no castigar menos, sino castigar mejor» 11, aunque llegue a ser un poco aventurado afirmar que en esos presidios y arsenales de finales del XVII se tratase de reeducar o rein-sentar en la sociedad a alguno de los presos. Después, con la Ordenanza de presidios de 1834, la prisión preventiva seguía sin contemplarse como pena en ningún caso, diferenciándose únicamente el preso preventivo del condenado en la obligación de trabajo 12. El Código penal de 1848 ya diferenciaba entre la prisión preventiva y la de cumplimiento, pero su artículo 28 seguía sin prever la posibilidad de la aplicación a la pena la prisión preventiva sufrida. Aunque volveremos ut infra, sobre esta diferenciación, hasta el Real Decreto de 9 de octubre de 1853 no se auto-rizó la aplicación de la mitad de la pena a la prisión preventiva, pero con algunas precisiones.

2. La situación en el código penal de 1944

Las penas privativas de libertad, vivieron su punto álgido durante la primera parte del siglo XX, como penas que resocializaban y reeducaban, haciendo al delincuente apto para ser rein-tegrado en la sociedad, aunque la subsistencia de la pena de muerte, pues, hacía mucho más benévola cualquier pena, aunque fuese de cadena perpetua o de más de 20 años de prisión. Aparte de los distintos tipos de pena privativa de libertad que, aunque se habían ido reduciendo con las sucesivas modificaciones de los Códigos penales, seguían subsistiendo, no existía ninguna medida de acumulación de condenas o de penas, con lo que cualquier pena impuesta debía ser cumplida íntegramente hasta que se procediera a su remisión total a través del mero y simple cumplimiento, con las redenciones que se fueran aplicando, pero no existía como tal un procedimiento de acumulación de penas, si no se perseguían los diversos delitos en un procedimiento único. Las penas se cumplían sucesivamente, en el caso de que no fuera posible su

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cumplimiento simultáneo, respetando la regla 2.ª del artículo 70 del Código penal 13.

La mencionada regla 2.ª sólo se refería a los delitos perseguidos en un procedimiento único, de modo que aun afirmando que el procesado tenía pendientes de cumplimiento penas que exceden de 40 años no le es aplicable esta regla 14. Aunque el Código penal de 1870 ya contenía en su artículo 89. 2.ª la regla de acumulación o cumplimiento simultáneo 15, la jurisprudencia se mostró vacilante durante un largo periodo, incluso con la redacción de nuevos Códigos como fueron los de 1928 16 y 1932 17, que

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incorporaron unas reglas para la aplicación de la penas, muy similares a las originarias del Código penal de 1870. Al...

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