Diritto e reedita. Historia y teoría de la fictio iuris, de Franco Todescan.
| Autor | José M. Piñol Aguadé |
| Páginas | 1575-1580 |
TODESCAN, FRANCO: Diritto e reedita. Historia y teoría de la fictio iuris. Padova, Ed. Cedam, 1979.
Nos hallamos ante una obra bellísima. Al detallarnos la vida y milagros de la ficción jurídica, dentro del marco de la Filosofía del Derecho y con el fondo de la civilización occidental, Todescan nos ofrece un fascinante crucero por un mar interior repleto de islas y penínsulas, con orillas próximas y horizontes limitados en los que los más nimios accidentes se resaltan exageradamente, con tan acusada orgía intelectual, que pasan a ser singularidades absolutas. Para los inmersos en las brumas del civilismo y sus vericuetos de las garantías reales inmobilarias, el periplo por el inmenso azul marino y sus coloridos escollos equivale a fresco aire del atardecer; el desfile de un «ballet» fabuloso en el que figuras pasadas y famosas trenzan los pasos históricos de aquella cultura cuya célula matriz acostumbra a situarse en Grecia y que alcanza hasta nuestros días, en los que, agotada, decadente, escucha a las nuevas generaciones las estrofas que invitan a hacer tabla rasa de un pasado generoso y glorioso. Todescan. involuntariamente, parece entonar un embriagador canto de cisne con su prosa feliz, diáfana, en la que el cincel se maneja con magistral suavidad y las ideas se resumen en esculturas que respiran simplicidad helénica, mientras el colorido aparece impregnado con la atracción del más puro impresionismo.
El Código de Hammurabi ofrece ya ejemplos de ficciones legales, pero es en el «humus» de! espíritu sapientemente conservador del Derecho Romano, con inalterables «mores maiorum» y nuevas instancias de vertiginoso desarrollo político, social y económico a las que es ineludible adaptar la vieja preceptiva, donde el procedimiento técnico de la ficción se abre en tres modalidades: legal, pretoria y jurisprudencial.
La «Lex» no puede abrogar el «ius civile», pero consigue su neutralización con ficciones' como la de la Ley Cornelia, considerando al fallecido en la servidumbre del cautiverio, y, por tanto, sin capacidad ni derechos, como muerto en la «civitas». La «Iulia Norbana», que regula el estado de libertad de los esclavos manumitidos sin las formalidades legales. La his-Page 1576pánica «Salpensa Malacitana», que reputa no realizado el cambio de «status» a efectos de «manus» y «mancinpium» o la que estima válido legado «per damnationem» el nulo de cosa ajena «per vindicationem». No vamos a detallar las del Senado Consulto Dasumiano-nombre cordobés-, ni otras que, basadas en la «aequitas», permiten el desenvolvimiento del «ius civile» dentro de la estricta justicia.
Conocida es la función del Pretor en la propia obra de adaptación del «ius Quiritium», rural y primitivo, a las necesidades históricas; las «formulae ficticiae» le permiten ofrecer soluciones análogas a las del Derecho civil sin alterar éste. Gayo, en exposición célebre, ha detallado muchas; la «ficta pignoris capio», la «fictio civitatis» o la dimanante de la acción publiciana, son ejemplos clásicos.
También el Magistrado, valiéndose del «Imperium», hace abarcar la realidad vigente por las raíces remotas y con la fructuosa dialéctica de la interpretación equitativa la ficción es un instrumento tópico, no dogmático: la prevalencia del «favor libertatis» en las manumisiones testamentarias potestativas, no cumplidas por causa ajena a la voluntad del heredero; la «pro non scripto habetur» en las instituciones hereditarias condicionales o las condiciones contractuales imposibles, objeto de diversas posturas en sabinianos y proculeyanos; el «conceptus pro iam nato habetur» y, sobre lodo, la ficción personificativa de la «hereditas iacens», cuya titularidad es atribuida desde el causante al heredero que todavía no ha aceptado y sobre cuya materia opinan, desde Pomponio a Gayo, pasando por Longino, gran número de juristas, hasta alcanzar en un proceso de antropomorfización de esta entidad abstracta no el grado de persona jurídica, pero sí el de «persona vice fungitur».
Frente a la tesis que sostiene que el criterio de que la ficción no es consecuencia de la necesidad de la certidumbre en el Derecho, por ser esto incompatible con las facultades pretorias, Toüescan apoya la de que el concepto certeza no es algo meramente formal, sino sustancial y que se...
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