Punibilidad en el ámbito de la defraudación fiscal

Autor:Edgar Iván Colina Ramírez
Cargo del Autor:Doctor en Derecho, Universidad de Sevilla
Páginas:257-288
RESUMEN

I. Delimitación de la pena en el delito tributario. - II. Condición objetiva de punibilidad en el delito tributario - III. Regularización fiscal como levantamiento de la pena. - IV. Circunstancias modificativas de la punibilidad.

 
ÍNDICE
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I Delimitación de la pena en el delito tributario

Bajo un concepto funcional de la pena podemos señalar que ésta tiene un significado comunicativo y por consiguiente confirma la vigencia de la norma693. La función de la pena radica primordialmente en producir la fidelidad a la norma para que los ciudadanos además de tener una expectativa normativa, cuenten también con una expectativa apoyada cognitivamente en la realidad social, de que los otros ciudadanos también son fieles a la norma694. En este sentido la pena, causa en el ciudadano infiel un dolor, mismo que viene condicionado a mantener los niveles necesarios para que los demás ciudadanos mantengan su fidelidad al Derecho. Así el dolor penal se va a determinar no en función de la reparación o compensación del «daño intelectual del delito», sino más bien, en función de la intensidad de afectación que sea necesaria en el autor, lo que es lo mismo, bajo un proceso simbólico de efectos bilaterales para que no sufra la cimentación cognitiva de la pena, situación que se logra cuando el hecho se considera socialmente, al sufrir la pena una empresa fracasada695.

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En atención a que la realización de un delito desorienta a la sociedad, y en razón de que la vulneración que se lleva a cabo no es un ataque a una norma cualquiera, sino más bien a una norma integrante de la realidad social, el efecto desorientador que produce, se traduce a una doble perspectiva: por un lado ataca el carácter vinculante de lo norma-tivo puesto que el autor lo considera irrelevante y por otro perturba la cimentación cognitiva de la norma vinculante porque el hecho muestra que hay que contar con la producción de quebrantamientos de la norma. Por lo que es necesario reaccionar frente a ambas dimensiones, es decir la parte simbólica de la pena, como significado de contradicción, se dirige contra la afirmación de que no se trata de una norma vinculante, y la cimentación cognitiva se mantiene porque el dolor penal transforma de modo final el hecho696, De ahí que se conciba que una de las funciones de la pena radica en la prevención de los efectos negativos que se pueden derivar del delito para el sistema social y no así como las lesiones o puestas en peligro de bienes jurídicos por parte de conductas individuales697Si entendemos que el delito además de lesionar un bien jurídico, defrauda de igual manera las expectativas sociales, entonces podremos decir que la pena va a tener como presupuesto la manutención de tales expectativas. Dicho de otra manera, la pena tiene la función de mantener vigente la norma que el autor ha defraudado. Por tanto, el fin de la pena no es otra cosa que la forma que tiene el sistema social de procesar las defraudaciones a costa del infractor698. Bajo esta concepción, la pena es un instrumento que resuelve defraudaciones de expectativas que no pueden ser estabilizadas de otra manera; se trata de un tratamiento específico de defraudaciones que demuestra a costa del defraudador que se mantiene la expectativa de comportamiento699. En este sentido, podemos afirmar bajo una perspectiva meramente funcional, que la pena

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tiene también un plano simbólico y no solo instrumental, como lo es la protección de bienes jurídicos. De ahí que la pena, se entienda bajo esta perspectiva como restablecimiento de la validez de la norma, es decir en un sentido comunicativo, pues sólo así, se podrá hallar una relación racional entre el delito y la pena700.

En definitiva, podemos señalar que la pena cumple con sus fines preventivos, al restablecer la confianza en las normas penales como normas básicas de convivencia701. Por lo que la pena no tiene como fin evitar las conductas futuras, sino únicamente confirmar cuales son las normas que siguen vigentes y el delito al negar la vigencia de la norma, la función de la pena, se reduce a recomponer el elemento estructural de la vida cotidiana, es decir, la pena es un instrumento de orientación en la vida social y de los ciudadanos que pretenden evitar la anomia702.

En el ámbito específico del delito de defraudación tributaria, la expectativa defraudada se va a traducir a diversos tipos de sanción. Así el artículo 305 del CP, establece una pena privativa de libertad de uno a cuatro años. Por otra parte, señala la pena de multa que va de un tanto al séxtuplo de la cuantía señalada, así como la pérdida del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la seguridad social durante un periodo de tres a seis años. Respecto al primer supuesto -pena privativa de libertad-, es conveniente señalar al contemplarse la temporalidad de uno a cuatro años, deja entreabierta la posibilidad del beneficio de la suspensión de la pena privativa de libertad, si en la sentencia condenatoria se impone una pena inferior a dos años703. El problema que se pude presentar en estos supuestos, es que en la praxis, realmente resulta harto difícil que los condenados respondan por la responsabilidad civil. Cabe señalar,

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que si bien es cierto que a la libre decisión del enjuiciador o tribunal para suspender la pena, la declaración de la imposibilidad total o parcial del condenado para cubrir la responsabilidad civil, hacen que tanto el Ministerio Fiscal o el Abogado General del Estado se puedan oponer a la aplicación de la suspensión, hasta en tanto no se encuentre enteramente satisfecha tal responsabilidad.

No obstante, consideramos que la propia casuística del delito de defraudación tributaria, hace que realmente pocas personas sean privadas de su libertad por la comisión de tal delito. Pues si bien, uno de entre tantos factores que pudiese tomar el enjuiciador para determinar la gravedad la imposición de la pena es precisamente el monto de lo defraudado, donde se aplica en la mayoría de los supuestos la suspensión de la ejecución de la pena. No obstante, el artículo 72.5 de la LGP señala que: «La clasificación o progresión al tercer grado de tratamiento requerirá, además de los requisitos previstos por el Código Penal, que el penado haya satisfecho la responsabilidad civil derivada del delito, considerando a tales efectos la conducta efectivamente observada en orden a restituir lo sustraído, reparar el daño e indemnizar los perjuicios materiales y morales; las condiciones personales y patrimoniales del culpable, a efectos de valorar su capacidad real, presente y futura para satisfacer la responsabilidad civil que le correspondiera; las garantías que permitan asegurar la satisfacción futura; la estimación del enriquecimiento que el culpable hubiera obtenido por la comisión del delito y, en su caso, el daño o entorpecimiento producido al servicio público, así como la naturaleza de los daños y perjuicios causados por el delito, el número de perjudicados y su condición. Singularmente, se aplicará esta norma cuando el interno hubiera sido condenado por la comisión de alguno de los siguientes delitos: Delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconómico que hubieran revestido notoria gravedad y hubieran perjudicado a una generalidad de personas. Delitos contra los derechos de los trabajadores. Delitos contra la Hacienda Pública y contra la Seguridad Social. Delitos contra la Administración pública comprendidos en los capítulos V al IX del título XIX del libro II del Código Penal». Aquí nos encontramos ante otro supuesto, ya que el sujeto se encuentra en cumplimiento de la condena, es decir no se suspendió esta.

Asimismo, cabe resaltar los diversos problemas que se han presentado en cuanto a la representación de la cantidad defraudada tan-

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to como un «daño» o un «perjuicio»704. No obstante el trasladar esta obligación tributaria como una obligación ex damno resulta harto discutible705. Ello en razón de que en el delito fiscal no es la fuente de la obligación del pago, sino al contrario, se realiza dicho delito por el incumplimiento de una obligación prevista por la norma tributaria, cuyo cumplimiento constituye la esencia del delito de defraudación tributaria706. La jurisprudencia ha adoptado la doctrina de la mutación del título, que es en esencia, lo que hemos mencionado con antelación. Es decir, se trasforma la obligación tributaría en una obligación causada por el daño ocasionado por el delito. En este sentido se pronunció la STS 336/2004, de 15 de julio.

De dicha sentencia se advierte que, el contribuyente u obligado tributario no es directamente responsable civil, sino sólo a través de manera subsidiaria, ello implica la vulneración al principio de capacidad econó-mica707. Además, lo anterior no se ajusta con las reglas establecidas en el propio CP, en lo referente a la responsabilidad civil. Con la reforma realizada a la LGT708, se trató de corregir los supuestos de «mutación del título» en la responsabilidad civil derivada del delito de defraudación tributaria, para ello se establece en su disposición adicional 10ª, que en los procedimientos por delito la responsabilidad civil comprenderá la totalidad de la deuda tributaria no ingresada, incluidos sus intereses de demora; y que esta responsabilidad se exigirá por el procedimiento administrativo de apremio. Por lo que la situación de que el enjuiciador penal haga un pronunciamiento civil que comprenda la totalidad de la deuda tributaria es concluyentemente expresiva de la vinculación del delito fiscal con la relación jurídico-tributaria, asimismo, la exacción de la responsabilidad

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civil por el procedimiento administrativo de apremio pone de manifiesto que la Administración conserva la potestad de autotutela incluso para deudas superiores al límite de punibilidad que hayan sido objeto de un proceso penal709.

En el ámbito político criminal, la penalidad impuesta -uno a cuatro años- resulta poco...

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