¿pueden las administraciones públicas infringir la ley de defensa de la competencia cuando adquieren bienes o contratan servicios en el mercado?

Autor:Francisco Marcos Fernández
Páginas:839-865
RESUMEN

El sometimiento al Derecho antitrust de las actuaciones de los poderes públicos constituye una cuestión controvertida en todas las legislaciones de defensa de la competencia. La resolución que se comenta en este trabajo analiza un supuesto específico sobre el particular al enjuiciar cierta fórmula de aprovisionamiento por parte de las autoridades sanitarias de la comunidad autónoma de Castilla-La ... (ver resumen completo)

 
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¿PUEDEN LAS ADMINISTRACIONES
PÚBLICAS INFRINGIR LA LEY DE DEFENSA
DE LA COMPETENCIA CUANDO ADQUIEREN
BIENES O CONTRATAN SERVICIOS
EN EL MERCADO?
Comentario a la Resolución de la Comisión Nacional
de Competencia, de 14 de abril de 2009 (639/08, Colegio
Farmacéuticos Castilla-La Mancha)
FRANCISCO MARCOS FERNÁNDEZ *
RESUMEN
El sometimiento al Derecho
antitrust
de las actuaciones de los poderes públicos
constituye una cuestión controvertida en todas las legislaciones de defensa de la com-
petencia. La resolución que se comenta en este trabajo analiza un supuesto específico
sobre el particular al enjuiciar cierta fórmula de aprovisionamiento por parte de las
autoridades sanitarias de la comunidad autónoma de Castilla-La Mancha. En el análi-
sis de las conductas concretas objeto del expediente, la Comisión Nacional de Compe-
tencia (CNC) realiza diversas consideraciones de relieve sobre la sujeción de las Admi-
nistraciones Públicas a las normas de defensa de la competencia.
Este comentario propone un análisis y construcción alternativa del
iter criminis
enjuiciado por la CNC, que debería haber conducido a una valoración diferente de la
actuación del SESCAM y del CCOFCAM, sancionando tanto a éstos como a los Cole-
gios Oficiales de Farmacéuticos y a las oficinas de farmacia implicadas. Además,
aprovechando los derroteros por los que, a nuestro juicio, equivocadamente se enca-
minaron la resolución y el voto particular, se examina el marco general en el que se
ha de enjuiciar el comportamiento de los poderes públicos de acuerdo con la legisla-
ción de defensa de la competencia —en concreto, en la prestación de servicios socia-
les y relacionados con la salud—, revisando la reciente jurisprudencia comunitaria en
la materia.
Palabras clave: Administración pública, poderes públicos, defensa de la compe-
tencia, oficinas de farmacia, colegios profesionales, contratación pública, prestación
farmacéutica, restricción de la competencia.
*Dr. en Derecho. Profesor del IE Law School. Se agradecen los comentarios y las sugerencias
de Antonio Robles Martín-Laborda, Albert Sánchez Graells y Ainhoa Veiga Torregrosa a un borrador
previo de este trabajo. Las opiniones y errores en el texto final son responsabilidad exclusiva del
autor. Abreviaturas: Comisión Nacional de Competencia (CNC); Comp. L. J.(Competition Law Jour-
nal); Pub. Proc. L. Rev. (Public Procurement Law Review), RAP (Revista de Administración Públi-
ca). Correo electrónico: francisco.marcos@ie.edu.
ADI
29 (2008-2009): 839-866
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ABSTRACT
Under the title «can the State infringe the competition laws when sourcing goods
or hiring services in the market», this paper comments a resolution of the Spanish Anti-
trust Authority of 14th April 2009. The application of antitrust law to State actors is a con-
troversial issue in competition laws worldwide. The resolution commented in this paper
analyzes an specific case regarding the sourcing of pharmaceuticals and other medical
products by health regional authorities in Castilla-La Mancha. In its resolution the Spa-
nish National Competition Commission (NCC) makes some relevant assertions on the
application of antitrust prohibitions to State actions.
The principles inspiring the final decision by the NCC could broadly be shared, the
resolution makes some problematic contentions, particularly regarding EU competition
Law. However, this Comment claims an alternative construction of the anticompetitive
conducts examined by the resolution, providing a different evaluation of the conducts of
the regional health service, the council of the professional associations, the professio-
nal associations and the pharmacies of Castilla-La Mancha. Moreover, following the
wrong path taken by the resolution and the dissenting opinion, this Comment will tackle
the general antitrust law framework in which state powers’ actions and decisions should
be analyzed —specifically, when rendering social and health related services—, revie-
wing the recent European case law on this topic.
Keywords: Public administration, State powers, antitrust, pharmacy; professional
associations, public procurement, pharmaceutical service, anti-competitive conduct.
SUMARIO: INTRODUCCIÓN.—I. EL SUPUESTO DE HECHO DE LA RESOLUCIÓN DE LACNC,
DE 14 DE ABRIL DE 2009.—II. LARESTRICCIÓN DE LA COMPETENCIA EN CADENA: EL
REPARTO DEL MERCADO DE SUMINISTRO DE MEDICAMENTOS Y PRODUCTOS
SOCIO-SANITARIOS A CENTROS SOCIO-SANITARIOS DE CASTILLA-LA MANCHA.—
1. LA CONSIDERACIÓN DEL SESCAM COMO OPERADOR ECONÓMICO A EFECTOS DE LA LEY DE DEFENSA
DE LA COMPETENCIA.—2. LA FORMA DE GESTIÓN DEL SUMINISTRO Y SU RELEVANCIA ALOS EFECTOS DE
EVALUAR LA CONDUCTA DEL SESCAM.—A. ¿Una exención legal para las conductas sometidas a la
normativa de contratación pública?.—B. ¿Una exención legal fundada en la legislación sectorial en
materia sanitaria?.—3. LA RESTRICCIÓN A LA COMPETENCIA (TURNO DE REPARTO) DERIVADA DEL CON-
CIERTO ENTRE SESCAM YCCOFCAM.—A. La ilegalidad de la decisión previa del SESCAM.—
B. La nulidad del convenio de 29 de junio de 2006.—C. La delegación de la materialización y con-
creción de la restricción de la competencia en los Colegios Oficiales de Farmacéuticos y en las
oficinas de farmacia. El acuerdo de los Colegios y las oficinas de farmacia.—III. CONSECUEN-
CIAS JURÍDICAS DE LAS RESTRICCIONES EN CADENA: SANCIONES.—CONCLUSIÓN.
INTRODUCCIÓN
Aunque la intervención de los poderes públicos en el mercado pue-
de falsear la libre competencia, no todas las actuaciones de los poderes
públicos están sometidas a la legislación de defensa de la competencia.
Cabe afirmar que, en principio, sólo cuando sea posible determinar que
los poderes públicos actuan como un operador económico aquéllos
podrán ser sujetos pasivos de las normas antitrust, mas la cuestión no
deja de ser controvertida 1.
840 F. MARCOS FERNÁNDEZ. ¿Pueden las Administraciones Públicas infringir la Ley...
1Entre las múltiples referencias doctrinales, vid. L. MONTANA y J. JELLIS, «The Concept of
Undertaking in EC Competition Law and its Application to Public Bodies: Can You Buy Your Way
into Article 82?», Comp. L. J., 2, 2003, págs. 110 y sigs. Entre nosotros, vid. S. GÓNZALEZ-VARAS
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