Las pruebas en el recurso de apelación y la calificación jurídica

Autor:María de la Luz Lozano Gago
Cargo:Letrada de la administración de justicia
 
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Según Jurisprudencia reiterada de la Sala Primera del TS, que complementa el ordenamiento jurídico como establece el artículo 1-6º del Código Civil, la falta de prueba -entiéndase reputada "esencial" o que pueda ser "ratio decidendi" o razón decisora de la sentencia que a la postre recaiga- en primera instancia no puede remediarse instando la nulidad del juicio en la segunda, sino a través del trámite específico de proposición de pruebas en el recurso de apelación. Bien es cierto que el recurso de apelación no es un "novum iudicium" o nuevo juicio , sino que tiene carácter revisor (="revisio prioris instantiae" o revisión de la instancia previa), lo que conlleva que sólo se defieran al "órgano ad quem" o Tribunal de apelación los extremos impugnados, entendiéndose los restantes consentidos -si bien también se extiende la "cognitio" del órgano de apelación a los subordinados a aquéllos, que entran a formar parte así del "objeto apelado" o combatido de modo implícito-, por lo que se parte de lo alegado y probado ,"prima facie", en primera instancia. No obstante, a su vez, sí que se admite práctica probatoria "ex novo" en la segunda instancia ex art 460 de la LEC, si bien de manera restrictiva, a fin de dar pleno contenido al derecho fundamental de tutela judicial efectiva ínsito en el artículo 24 de la CE. En efecto, así es, y de acuerdo con el ordinal segundo del apartado dos de dicho artículo 460 LEC (o sea, pruebas que por causa no imputable al solicitante, no pudieron practicarse en la primera instancia, ni siquiera como diligencias finales, antaño "diligencias para mejor proveer") Por ende, la insuficiencia probatoria puede y debe subsanarse por este cauce supradicho, "a fortiori" cuando la nulidad de actuaciones tiene carácter extraordinario en nuestro Derecho - art 228 LEC y demás preceptos concordantes tanto de la LEC como de la LOPJ-, siendo una alternativa procesal última y "en extremis" , hábil cuando se han agotado las posibilidades que ofrece el sistema legal de recursos.

Corrobora cuanto antecede la literalidad del artículo 465 nº 4 párrafo segundo de la LEC, que establece taxativamente que sólo se declarará la nulidad del juicio de instancia cuando no fuere posible subsanación en la segunda, por lo que "a contrario sensu" y siendo factible como se ha expuesto solventar la cuestión de la insuficiencia probatoria, no ha lugar a la declaración de nulidad del juicio de instancia, habiendo precluido el derecho de la parte a proponer...

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