La prueba ilícita penal y su efecto reflejo
| Autor | Antonio Pablo Rives Seva -Fiscal TSJ Castilla-M.- |
Por Antonio Pablo Rives Seva, Fiscal del Tribunal Superior de Justicia de Castilla la Mancha
(rivesseva@olemail.com ).
Sumario : I.- La prueba ilícita : el artículo 11.1 de la L.O.P.J. II.- Prueba irregular y prueba ilícita. III.- Legitimación para invocar la vulneración de un derecho fundamental. IV.- Doctrina del efecto reflejo de la prueba ilícita. 1.- Posición del Tribunal Supremo. 2.- Doctrina del Tribunal Constitucional. 2.1.- En relación con el derecho al secreto de las comunicaciones. 2.2.- En relación con la inviolabilidad del domicilio. V.- Bibliografía.
Abreviaturas :
ATS = Auto del Tribunal Supremo.
C.E. = Constitución Española.
C.G.P.J. = Consejo General del Poder Judicial.
L.E.Crim. = Ley de Enjuiciamiento Criminal.
L.O.P.J. = Ley Orgánica del Poder Judicial.
SSTC = Sentencias del Tribunal Constitucional.
SSTS = Sentencias del Tribunal Supremo.
STC = Sentencia del Tribunal Constitucional.
STEDH = Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.
STS = Sentencia del Tribunal Supremo.
Rec. = Número de recurso de casación.
RJA = Repertorio de Jurisprudencia Aranzadi.
T.E.D.H. = Tribunal Europeo de Derechos Humanos.
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LA PRUEBA ILICITA : EL ARTICULO 11.1 DE LA LEY ORGANICA DEL PODER JUDICIAL.
El tema de la prueba ilícita es en la actualidad, tanto desde el punto de vista teórico como práctico, uno de los más importantes y debatidos del proceso penal. Determinar en qué consiste la ilicitud probatoria, sus causas y efectos, tanto propios como derivados de la prueba obtenida con violación de derechos fundamentales, son cuestiones básicas y esenciales, muchas veces resueltas por los Tribunales de forma insatisfactoria y lo que es peor, contradictoria.
La doctrina de la prueba ilícita se desarrolló principalmente en los Estados Unidos, por la jurisprudencia de su Tribunal Supremo, en la que pueden distinguirse distintos períodos, desde el inicial de expansión de la exclusionary rule, que prohibía la utilización de la prueba obtenida de forma ilícita, que llega en 1961 a constituir una prohibición absoluta ; pasando después por la introducción de ciertos elementos correctores que reducen su alcance : primero la balancing-test, que pone en el arbitrio judicial la capacidad de sopesar en cada caso los supuestos en los que se debe aplicar la exclusionary rule ; y desde 1984 con la good-faith exception, que admite la validez procesal de ciertas pruebas obtenidas por los agentes de policía, siempre que su actuación haya sido razonable y en la creencia de obrar de forma legal. Especial interés tiene la doctrina sentada por aquel Tribunal en relación con la extensión de los efectos reflejos de la prueba ilícita, conocida como fruit of the poisonous tree doctrine (doctrina de los frutos del árbol envenenado), que ha sido asumida tanto por el Tribunal Constitucional como por el Tribunal Supremo de nuestra Nación.
En nuestra jurisprudencia la doctrina de la prueba ilícita aparece tratada por primera vez en la STC 114/1984, de 29 de noviembre, que sin apoyatura en precepto legal concreto, sino en referencia a los derechos fundamentales constitucionalmente proclamados, consideró que 'la admisión en el proceso de una prueba ilícitamente obtenida implicará infracción del artículo 24.2 de la Constitución, porque una prueba así obtenida no es una prueba pertinente' ; aunque ya en la STC 55/1982, de 26 de julio, el Tribunal Constitucional había anticipado 'que el derecho a la presunción de inocencia consagrado por el artículo 24.2 sólo puede ser enervado por prueba que haya llegado con las debidas garantías al proceso'.
En la primera de las resoluciones citadas el Alto Tribunal distingue entre infracción de normas infraconstitucionales y vulneración de derechos fundamentales, anudando la sanción de nulidad sólo a este último caso ; solución que se deriva 'de la posición preferente de los derechos fundamentales en el ordenamiento jurídico y de su condición de inviolables (artículo 10.1 de la Constitución)'.
Esta posición de radical rechazo a los medios de prueba obtenidos con violación de los derechos o libertades fundamentales, se mantuvo también en la STC 107/1985, de 7 de octubre y obtuvo su consagración legal en la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, cuyo artículo 11.1 determina que 'no surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violando los derechos o libertades fundamentales'.
La prescripción de pohibición de admisión de la prueba obtenida con infracción de un derecho fundamental 'es una regla jurídica objetiva, que si bien no está recogida en precepto constitucional alguno (aunque sí legal, el artículo 11.1 de la L.O.P.J. mencionado), ni en rigor deriva del derecho a la presunción de inocencia (artículo 24.2 C.E.), se desprende ineluctablemente de la dimensión objetiva de todos y cada uno de los derechos fundamentales, que, en cuanto reglas objetivas básicas de todos los procedimientos seguidos por el Poder Público en el Estado democrático de Derecho y en particular de los judiciales, les impone su debida observancia, de forma que esos procedimientos, bien de creación de normas jurídicas o de su aplicación, quedan privados de toda legitimidad constitucional si transcurren al margen o sin respetar los derechos fundamentales, o si amparan sus menoscabos. Y esta exigencia derivada de la dimensión objetiva de los derechos fundamentales posee una particular incidencia en los procesos penales donde su observancia debe ser aún más rigurosa y severa, si cabe, que en los restantes, ya que dicho proceso es el cauce normal a través del cual se apela y, según el caso, se somete al individuo al uso más intenso y extremo del ius puniendi del Estado' (SSTC 81/1998, de 2 de abril y 239/1999, de 20 de diciembre).
'Ese fundamento de la prohibición de valorar en juicio pruebas obtenidas con vulneración de derechos fundamentales, dada su posición preferente en el Estado democrático y social de Derecho y su cualidad de derechos inviolables inherentes a la persona (artículo 10.1 C.E.), que impone la inexcusable necesidad de tutelarlos en todo caso, provoca la radical nulidad de todo acto jurídico contrario a los mismos. Por ello, y en la medida en que los órganos judiciales son los llamados por la Constitución para la regular y ordinaria protección de los derechos fundamentales (artículo 53.2 C.E.), deberán rechazar el empleo de pruebas en los procesos de los que conozcan, obtenidas con infracción de derechos fundamentales, y muy en particular si dichas pruebas lo son de cargo en los procesos penales ; lo que también podrá hacer valer el interesado aunque el derecho fundamental menoscabado sea el de un tercero, siempre que esa lesión suponga también una singular restricción o una vulneración sin más de los suyos' (SSTC de 114/1984, 81/1998, 49/1999, 239/1999 ; y STEDH, caso Schenk, de 12 de julio de 1998).
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PRUEBA IRREGULAR Y PRUEBA ILICITA.
Cosa distinta ocurre cuando la infracción procesal no afecta a aquellos derechos, pues, como también ha recordado el Tribunal Constitucional, los requisitos formales no son valores autónomos que tengan sustantividad propia, sino simples instrumentos de una finalidad legítima ; por ello, propugna una interpretación finalista o teleológica de las formas previstas en las leyes procesales, corolario de la ponderación proporcional entre la sanción jurídica y la entidad real del defecto (SSTC 180/1987, de 12 de noviembre y 263/1988, de 22 de diciembre), conforme a la cual, no toda irregularidad en la forma de practicar una diligencia de investigación o de prueba conduce necesariamente a negarle valor probatorio.
Siguiendo esa doctrina, el Tribunal Supremo en STS de 29 de marzo de 1990 -RJA 1990, 2647- declaró que 'cuando el origen de la ilicitud de la prueba se encuentra en la violación de un derecho fundamental, no hay ninguna duda de que tal prueba carece de validez en el proceso y los Tribunales habrán de reputarla inexistente a la hora de construir la base fáctica en que haya de apoyarse una sentencia condenatoria. Otra cosa, quizá, haya que decir cuando la ilicitud sea de rango inferior, en cuyo supuesto es posible que tenga que prevalecer el principio de verdad material, debiendo hacerse en cada caso una adecuada valoración de la norma violada en consideración a su auténtico y real fundamento y a su verdadera esencia y naturaleza'.
También la STS de 31 de octubre de 1998 -Rec. 2343/97- apunta la necesidad de precisar los casos en que el efecto expansivo del artículo 11.1º de la L.O.P.J., resulta aplicable, que deben concretarse en los supuestos de violación de los derechos y libertades fundamentales, sin extenderse a las infracciones procesales de la legalidad ordinaria, ni aun por la vía de calificarlas de infracciones indirectas del derecho a un proceso con las debidas garantías del artículo 24.2 de la C.E., pues este precepto no alcanza a constitucionalizar toda la normativa procesal'.
Pero en el primer caso, como ha señalado la STC 49/1999, de 5 de abril, 'la interdicción procesal de las pruebas ilícitamente adquiridas sí se integra en el contenido del derecho a un proceso con todas las garantías -artículo 24.2 C.E.-, en la medida en que la recepción procesal de dichas pruebas implica una ignorancia de las garantías propias del proceso, comportando también una inaceptable confirmación institucional de la desigualdad entre las partes en el juicio -artículo 14 C.E.-, desigualdad que se ha procurado antijurídicamente en su provecho quien ha recabado instrumentos probatorios en desprecio de los derechos fundamentales de otro (STC 114/1984, fundamento jurídico 5º). Por ello ha de declararse también vulnerado el artículo 24.2 C.E., pues el debate en que consiste el juicio oral quedó viciado desde que se admitió en él la utilización de elementos de prueba constitucionalmente ilícitos'.
La distinción aparece con claridad meridiana en la STS de 24 de marzo de 1994 -RJA 1994, 2584- : 'En los casos del artículo 11.1 de la L.O.P.J. ... ni la prueba...
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