De las medidas provisionales por demanda de nulidad, separación y divorcio

Autor:Gabriel García Cantero
Cargo del Autor:Catedrático de Derecho Civil
 
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No parece muy lógico haber dejado para el final de la regulación las medidas que «el cónyuge que se proponga demandar la nulidad, separación o divorcio de su matrimonio» (art. 104) puede solicitar; y menos todavía que, dentro del capítulo, las llamadas medidas provisionales precedan a las provisionalísimas. Defectuosa sistemática dentro del título, y no menor imperfección en la interna distribución de la materia dentro del capítulo. Si atendemos al contenido, parece prima facie que el legislador ha querido distinguir entre efectos (art. 102) y medidas (art. 103), considerándolos también como cosas diferentes en los artículos 104 y 106. Sin embargo, tal distinción no se encuentra en el capítulo anterior, que habla exclusivamente de medidas (así, arts. 90, 91, 93; si bien el rótulo del capítulo vuelve a hablar de «efectos comunes a la nulidad, separación y divorcio»). Por todo ello, parece razonable concluir por la identificación entre ambos conceptos de efectos y medidas, sin que pueda establecerse una clara diferenciación entre ambos. Mayor fundamento parece tener la distinción entre efectos legales o automáticos («por ministerio de la ley») que se contemplan en el artículo 102, y efectos judiciales que se establecen sólo en defecto de acuerdo entre los interesados (art. 103). Sin embargo, no puede concluirse que todos los denominados efectos legales son producidos de modo automático; en realidad, sólo es absoluta la revocación de los consentimientos y poderes que se hubieran otorgado los cónyuges, y, además, definitiva (art. 106, par. 2.°). Ocurre que también en este ámbito el legislador da la primacía a los acuerdos de los cónyuges, si bien sujetándolos a la homologación judicial (art. 103, par. 1.°), y aunque esta última norma sólo se refiere a las medidas después de ser admitidas las correspondientes demandas, no hay razón para excluir el juego de la autonomía de la voluntad de los cónyuges en el caso de las medidas provisionalísimas. Por último, es de lamentar que el legislador no haya modernizado la normativa de la jurisdicción voluntaria en esta materia.

El comentario de este capítulo se va a realizar de modo global, dada la interna conexión de la materia, siguiéndose la sistemática siguiente:

  1. ) La autonomía de la voluntad en las medidas que preparan los procesos matrimoniales;

  2. ) Medidas que pueden solicitarse cuando alguno de los cónyuges se propone interponer una demanda de nulidad, separación o divorcio;

  3. ) Medidas ope...

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