La protección del whistleblower tras la Directiva (UE) 2019/1937. Análisis del nuevo marco jurídico desde la perspectiva del Derecho laboral, público, penal y de protección de datos
| Autor | David Martínez Saldaña - Javier Abril Martínez - Enrique Rodríguez Celada - Laia Itziar Reyes Rico |
| Cargo | Abogados de las Áreas Fiscal y Laboral, Derecho Público, Procesal y Arbitraje, y Mercantil de Uría Menéndez (Madrid) |
| Páginas | 24-68 |
24 Actualidad Jurídica Uría Menéndez / ISSN: 1578-956X / 53-2019 / 24-68
LA PROTECCIÓN DEL WHISTLEBLOWER TRAS LA DIRECTIVA (UE) 2019/1937.
ANÁLISIS DEL NUEVO MARCO JURÍDICO DESDE LA PERSPECTIVA DEL
DERECHO LABORAL, PÚBLICO, PENAL Y DE PROTECCIÓN DE DATOS
david Martínez saldaña, Javier aBril Martínez, enrique rodríguez Celada y laia itziar reyes riCo*
La protección del whistleblower tras la Directiva
(UE) 2019/1937. Análisis del nuevo marco jurídico
desde la perspectiva del Derecho laboral, público,
penal y de protección de datos
El pasado 26 de noviembre de 2019, se publicó en el Diario Oficial de la
Unión Europea la Directiva (UE) 2019/1937 del Parlamento Europeo y
del Consejo, de 23 de octubre de 2019, relativa a la protección de las
personas que informen sobre infracciones del Derecho de la Unión. Este
trabajo pretende abordar, desde una perspectiva multidisciplinar, algu-
nas de las principales cuestiones que plantea la citada Directiva; en
concreto, se abordan tales cuestiones desde la perspectiva del Derecho
laboral, del Derecho público, del Derecho penal y, finalmente, del Dere-
cho de protección de datos.
The whistleblower’s protection provided by (EU)
Directive 2019/1937. Analysis of the new regulatory
framework from an employment, public, criminal
and data protection law perspective
On 26th November 2019, the Directive (EU) 2019/1937 of the Euro-
pean Parliament and of the Council of 23 October 2019 on the pro-
tection of persons who report breaches of Union law was published in
the Official Journal of the European Union. This text tries to deal
with some key points of such Directive from a multidisciplinary
approach; particularly, those key points are approached from Labor
Law, Public Law, Criminal Law and, finally, Data Protection Law
perspectives.
palaBras Clave
Directiva Whistleblowing, Protección del denunciante, Repre-
salias.
key words
Directive Whistleblowing, Protection Whistleblower, Retaliation.
Fecha de recepción: 27-11-2019
Fecha de aceptación: 01-12-2019
“(...) ningún deber contractual de buena fe obliga al tra-
bajador a callar o a no difundir [es decir, a no ejercitar su
derecho fundamental del art. 20.1 d)] unos hechos que
son jurídicamente ilícitos y que pueden constituir una
inconstitucional discriminación, amén de ser bien poco
coincidentes con un orden de libertad y democracia (…)”
Sentencia del Tribunal Constitucional (Sala Pri-
mera) 6/1988, de 21 de enero con ponencia de
D. Luís Díez-Picazo y Ponce de León.
1 · CONTEXTO PREVIO A LA PUBLICACIÓN DE LA
DIRECTIVA 2019/1937
1.1 · Contexto en el que se publica la Directiva y
objeto de este trabajo
Alertar, denunciar, avisar, delatar o señalar incum-
plimientos detectados en la empresa o en la organi-
zación en la que uno trabaja no es algo nuevo. El
hecho de “soplar el silbato” (traducción literal del
término anglosajón whistleblowing) lleva entre noso-
tros desde tiempos inmemoriales.
Hace décadas que los diferentes ordenamientos
jurídicos advirtieron de la importancia de la figura
del alertador y de la necesidad de protegerlo. Seña-
ladamente, en Estados Unidos lo hizo con precisión
la Ley de Protección al Denunciante (Whistleblower
Protection Act) en 1988, tal y como advertía la doc-
trina laboralista de principios de los años noventa
al señalar que “(...) [hay] que considerar como muy
positivo la proliferación de normas sobre este tema —
denominado «whistleblowing»— que se ha dado en
Estados Unidos en las últimas dos décadas, y que no
sólo tiene una dimensión legal, sino también profundas
implicaciones morales, filosóficas y sociales” (Del Rey
Guanter) 1.
A finales de los años ochenta, nuestro Tribunal
Constitucional ya se enfrentó a esta figura al
conocer de recursos de amparo en asuntos de
despido disciplinario basados en la deslealtad y
abuso de confianza como consecuencia de las
manifestaciones de trabajadores que denunciaron
ilícitos en su empresa y a quienes se les declaró
vulnerado su derecho a la libertad de informa-
1 Salvador del Rey Guanter: Libertad de expresión e información
y contrato de trabajo, Madrid: Civitas, 1994, pág. 100 y ss.
* Abogados de las Áreas Fiscal y Laboral, Derecho Público, Procesal
y Arbitraje, y Mercantil de Uría Menéndez (Madrid).
Martínez Saldaña, David; Abril Martínez, Javier; Rodríguez Celada, Enrique; Reyes Rico, Laia Itziar: “La protección del whistleblower tras la Directiva
(UE) 2019/1937. Análisis del nuevo marco jurídico desde la perspectiva del Derecho laboral, público, penal y de protección de datos”, Actualidad Jurí-
dica Uría Menéndez, 53, 2019, pp. 24-68 (ISSN: 1578-956X).
25
ARTÍCULOS
ñola (CE)— 2.
Como se analizará con detalle más adelante, la figura
del whistleblowing y la necesidad de proteger a los
delatores alcanzó de nuevo importancia con ocasión
de los sonados escándalos de principios de los años
2000 en Estados Unidos (casos Worldcom, FBI y
Enron). Más recientemente, los escándalos de las
emisiones (Dieselgate), Luxleaks, Cambridge
Analytica, etc., han llevado a la Unión Europea a la
necesidad de regular esta figura y de fijar unos están-
dares mínimos para asegurar la protección de los
denunciantes que alerten sobre materias clave para
los intereses de la Unión, puesto que su valentía ayu-
da al mejor funcionamiento democrático y a luchar
contra la corrupción, pero, obviamente, para ello
necesitan un “estatuto protector para quienes ponen en
conocimiento público de estos hechos” 3 que les proteja
de represalias 4. La dispersión normativa y los hetero-
géneos niveles de protección en cada país (práctica-
mente carente de regulación específica en España y
en muchos países de la Unión Europea) han reque-
rido la intervención legislativa a nivel comunitario
para fijar un mínimo común en esta materia.
Es en este contexto en el que el pasado 16 de
diciembre de 2019 entró en vigor la Directiva UE
2019/1937 del Parlamento Europeo y del Consejo,
de 23 de octubre de 2019, relativa a la protección
de las personas que informen sobre infracciones del
Derecho de la Unión (la “Directiva”) y que fija
como plazo de transposición hasta el 17 de diciem-
bre de 2021. En el caso de las entidades jurídicas
del sector privado de entre 50 y 249 trabajadores,
se fija el 17 de diciembre de 2023 como fecha en la
que deben estar en vigor las normas nacionales que
den cumplimiento a la obligación de establecer
canales de denuncia interna 5.
de 21 de enero (RTC 1988, 6).
3 Patricia Nieto Rojas: “Whistleblowers. Aspectos laborales de
la Directiva relativa a la protección de las personas que informen
sobre infracciones de Derecho de la UE”, El Foro de Labos. Dis-
ponible en https://forodelabos.blogspot.com/2019/10/whistle-
blowers-aspectos-laborales-de-la.html.
4 La necesidad de protección del denunciante es la principal
razón de ser de la Directiva UE 2019/1937 del Parlamento Euro-
peo y del Consejo, de 23 de octubre de 2019, relativa a la pro-
tección de las personas que informen sobre infracciones del
Derecho de la Unión, que en su considerando primero, advierte:
“[...] los denunciantes potenciales suelen renunciar a informar
sobre sus preocupaciones o sospechas por temor a represalias. En
este contexto, es cada vez mayor el reconocimiento, a escala tan-
to de la Unión como internacional, de la importancia de prestar
una protección equilibrada y efectiva a los denunciantes”.
5 Artículo 26 de la Directiva, “Transposición y periodo transitorio”.
Más allá de la fecha de trasposición, conviene habi-
tuarse cuanto antes a tener en cuenta la protección
del denunciante, pues supone un cambio cultural
relevante en la práctica empresarial que no solo
afecta a la práctica de las relaciones laborales y
recursos humanos. El whistleblowing es una materia
compleja y poliédrica, con múltiples aristas y que
afecta a distintas ramas del Derecho, por ejemplo,
desde la contratación pública al compliance penal y
la evitación de la responsabilidad jurídico-penal de
la empresa a través de la introducción de los corres-
pondientes canales, pasando por las obligaciones
de tratamiento y custodia de los datos que se gene-
ran en su seno (limitación de acceso a esos datos,
confidencialidad de su tratamiento o limitación
temporal en la conservación de las denuncias) y,
por supuesto, a la tutela de los derechos fundamen-
tales (derecho a la libertad de expresión o, si se es
más preciso, libertad de información, así como
derecho a la tutela judicial efectiva en conexión con
la garantía de indemnidad de trabajadores whistle-
blowers, etc.) en conexión con las sanciones y des-
pidos que puedan producirse como resultado de las
denuncias que pueden llevar a su declaración de
nulidad por vulneración de derechos fundamenta-
les con el aparejado derecho a la indemnización
derivada de esa vulneración (daño moral y daños y
perjuicios derivados, etc.) 6.
El presente artículo tiene por objeto el análisis del
panorama previo a la publicación de la Directiva y
el impacto de su entrada en vigor en el Derecho
laboral, el Derecho público, el Derecho penal y el
Derecho a la protección de datos.
1.2 · Conceptos de whistleblowing y
whistleblower
El punto de partida en esta materia necesariamente
debe ser la definición de whistleblowing y whistle-
blower, y la diferenciación entre ambos conceptos.
Tal y como recuerda Del Rey Guanter (1994) 7, una
de las primeras definiciones del término whistle-
blowing fue acuñada por el activista y abogado esta-
dounidense de origen libanés Ralph Nader, que
trabajó durante décadas en favor del medio
ambiente, de los derechos del consumidor y de la
6 Artículo 183 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora
de la jurisdicción social.
7 Salvador del Rey Guanter: Libertad de expresión e informa-
ción..., op. cit., pág. 100.
26 Actualidad Jurídica Uría Menéndez / ISSN: 1578-956X / 53-2019 / 24-68
democracia. Nader (1985) definió el whistleblowing
a mediados de los años ochenta, abandonando su
connotación negativa (chivato) y tratando de darle
un enfoque positivo, como “un acto de un hombre o
una mujer que, creyendo que el interés público prevale-
ce [sobre] el interés de la organización en la que él o
ella sirve, sopla el silbato públicamente cuando la orga-
nización está implicada en actividades corruptas, ilega-
les, fraudulentas o lesivas”.
En un interesante y reciente trabajo, Pérez Triviño
(2018) 8 recoge algunas de las “muchas y variadas
definiciones de whistleblowing”, como la de la profe-
sora de la Universidad de Glasgow, Marion Hersh
(2002), que lo definió como “revelación deliberada
de información acerca de actividades no triviales que se
creen peligrosas, ilegales, inmorales, discriminatorias o
que de otra manera incluyen una infracción, general-
mente por miembros actuales o pasados de la
organización” 9.
Asimismo, Pérez Triviño señala a otros autores,
como Ragués (2013) 10, quien añadió que el ente en
cuyo ámbito se produce la denuncia puede ser
“tanto público como privado” y que “la información se
traslada bien a los superiores dentro de la propia orga-
nización o bien de terceras partes”, poniendo el foco
en que las revelaciones pueden llevarse a cabo den-
tro de la propia organización, a nivel interno, o
bien en canales externos. Como se verá, la Directiva
plantea una clara prelación en la que, en primer
lugar, deben emplearse los canales internos y, solo
en determinadas circunstancias, los canales exter-
nos 11, o bien, como ultima ratio, la revelación
pública (circunstancias que son relevantes para que
el whistleblower esté calificado para contar con la
protección que despliega la Directiva, cuestión rele-
vante como se expondrá en el capítulo laboral
—2.1.2(C)(i)—).
El propio Pérez Triviño (2018) 12 ofrece finalmente
una definición de whistleblowing: “[...] la revelación
8 José Luis Pérez Triviño: “Whistleblowing”. Eunomía. Revista
en Cultura de la Legalidad, n.º 14, abril-septiembre 2018, pág.
286. Disponible en https://e-revistas.uc3m.es/index.php/
EUNOM/article/view/4170/2694
9 M. A. Hersh: “Whistleblowers. Heroes or traitors? Individual
and collective responsibility for ethical behaviour”, Annual
Review in Control, 26, 2002, págs. 234-262.
10 Ramón Ragués i Vallés: Whistleblowing. Una aproximación
al Derecho penal, Madrid: Marcial Pons, 2013, pág. 20.
11 Es significativo, a este respecto, lo que se indica en el consi-
derando 33 de la Directiva: “En general, los denunciantes se
sienten más cómodos denunciando por canales internos, a menos
que tengan motivos para denunciar por canales externos”.
12 José Luis Pérez Triviño: “Whistleblowing”, op. cit., pág. 287.
deliberada de información acerca de actividades no tri-
viales que se creen peligrosas, ilegales, inmorales, dis-
criminatorias o que de alguna otra manera incluyen
una infracción en una organización, siendo tal revela-
ción llevada a cabo por miembros actuales o pasados de
la organización, que no tienen deberes de información
o de vigilancia, y pudiendo ir dirigida a órganos de la
propia organización o a terceras partes”.
La documentación que se generó durante la trami-
tación de la Directiva 13 también es de ayuda para
conocer con la máxima precisión el concepto de
whistleblowing. Así, la exposición de motivos
(“explanatory memorandum”) 14 que acompañaba a la
Propuesta de la Directiva (2018) 15 definió el whist-
leblowing (procedimiento de denuncia de infraccio-
nes) como un “medio de alimentar los sistemas de
aplicación de la legislación nacional y de la UE con
información que permita la detección eficaz, la investi-
gación y el enjuiciamiento de infracciones de las nor-
mas de la Unión” (apartado primero, párrafo cuarto,
de la exposición de motivos) 16.
Probablemente, la exposición de motivos se inspiró
en la Opinión 1/2006 del Grupo de Trabajo del
Artículo 29, de 1 de febrero de 2006 (que se define
y comenta en el apartado 2.1 y 2.4.1 de este traba-
jo), y que expuso que el “whistleblowing se ha diseña-
do como un mecanismo adicional para que los emplea-
dos puedan denunciar incumplimientos internamente a
través de un canal específico. Es un complemento de los
canales de información habituales de la organización,
tales como los representantes de los trabajadores, los
mandos directivos, el personal de control de calidad o
los auditores internos, cuya función es precisamente
denunciar esos incumplimientos. El whistleblowing
13 Esa documentación y el proceso de tramitación de la pro-
puesta de Directiva se analiza con detalle en David Martínez
Saldaña e Ignacio Moreno Lucenilla: “La Protección del whistle-
blower y el compliance laboral”, Revista de Información Laboral,
nº 12, 2018.
14 Explanatory memorandum of the Proposal for a Directive of
the European Parliament and of the Council on the protection of
persons reporting on breaches of Union Law (“Exposición de
motivos de la Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y
del Consejo sobre la protección de personas que informan
sobre la infracción del Derecho de la Unión”).
15 Proposal for a Directive of the European Parliament and of
the Council on the protection of persons reporting on breaches
of Union Law (“Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo
y del Consejo sobre la protección de personas que informan
sobre la infracción del Derecho de la Unión”). Brussels,
23.4.2018. COM (2018) 218 final. 2018/0106 (COD).
16 “[...] whistleblowing is a means of feeding national and EU
enforcement systems with information leading to effective detec-
tion, investigation and prosecution in breaches of Union Rules”
(apartado primero, párrafo cuarto de la exposición de motivos).
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba