Proteccion penal de los ciudadanos extranjeros
| Autor | María Luisa Silva Castaño |
| Cargo del Autor | Profesora Adjunta de Derecho Penal. Universidad San Pablo CEU |
| Páginas | 431-450 |
El fenómeno de la inmigración masiva e incontrolada plantea hoy a los países desarrollados uno de los mayores problemas de los últimos tiempos. Genera indiscutiblemente una dramática situación de conflicto que enfrenta intereses nacionales vinculados con la supervivencia propia del país, con los derechos fundamentales de los extranjeros inmigrantes que buscan en el movimiento transfronterizo la única posibilidad real para escapar de la miseria y poder vivir. La necesidad de controlar la inmigración y conseguir al mismo tiempo un perfecto equilibrio con la obligada defensa de los derechos fundamentales de los extranjeros, en el ejercicio de una actuación de solidaridad, sitúa a los países que comparten el problema, en un callejón de muy difícil salida, puesto que las legis-Page 432laciones, que de modo concreto lo abordan no son en muchos casos satisfactorias y porque no puede olvidarse la otra cara de la moneda que plantea la presión social creciente que pretende una mayor seguridad ciudadana considerada en peligro ante una masiva e incontrolada inmigración.
España por su situación geográfica se convierte en una de las vías de acceso preferibles y es por ello que en los últimos meses hemos contemplado un esfuerzo legislativo importante para dar cobertura legal a una eficaz persecución penal de todas las conductas relacionadas con la inmigración fraudulenta y la trata de seres humanos1.
Junto a la regulación de la protección específica de los derechos de los trabajadores extranjeros, tanto en los supuestos de tráfico ilegal de mano de obra (art. 312 CP), como en los casos de inmigración clandestina (art. 313 CP), la disposición final 2 de Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero (RCL 2000,72), introduce el nuevo título XV BIS, de los Delitos contra los Derechos de los Ciudadanos Extranjeros, incorporando el Art. 318 bis. Este artículo fue modificado por artículo
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Trece de Ley Orgánica 11/2003, de 29 de Septiembre (RCL 2003, 2332), en el capítulo de medidas concretas en materia de seguridad ciudadana, violencia doméstica e integración social de los extranjeros, especialmente para dar respuesta a las nuevas formas de delincuencia que se aprovechan de la realidad social tan acuciante como es el fenómeno del desplazamiento masivo de personas a lugares distintos de su origen2. Con una clara vocación de control para conseguir que sólo exista un flujo migratorio "controlado", y entendemos, tal y como expondremos a lo largo del trabajo, que con la intención de garantizar los Derechos Fundamentales de todos los ciudadanos extranjeros.
Es una constante en el análisis de la realidad social, en el ámbito del fenómeno de la inmigración en estos últimos tiempos, enfrentarse a hechos delictivos vinculados específicamente con el propio proceso irregular de la inmigración, con la explotación laboral del extranjero sin autorización legal de residencia y trabajo (vulgarmente denominados "sin papeles") que debe enfrentarse a trabajos para los que no tiene ni la capacidad ni la formación mínima para desempeñarlos, y especialmente en el caso de extranjeras ilegales, verse abocadas frecuentemente a la explotación sexual sin alternativas reales Page 433 para subsistir, situación que reclama un compromiso de urgente intervención, que deberá pasar en primer lugar por un proceso de reflexión probablemente mayor del que se ha efectuado hasta el momento, a juzgar por los constantes cambios legislativos, y en segundo lugar por un debate con todos los países parte en el conflicto, pues la sola intervención en el momento final del proceso, no es más que una solución parcial que no aborda seriamente el drama que se deriva de la inmigración clandestina, que quizás no ha hecho más que empezar.
No resulta ajena a la política criminal de la Unión Europea la necesidad de resolver este fenómeno social que plantea el problema de los flujos migratorios incontrolados. Probablemente no sólo porque el proceso de una entrada masificada y sin control, arropado por la clandestinidad y el fraude pone, por si mismo, en crisis una política social que busca la eficacia en la "aportación de estabilidad al proyecto común", sino porque también debe enfrentarse al problema, que sin lugar a dudas existe, de que los mismos empresarios que se valen de la mano de obra ilegal, que, por otra parte en alguna medida, es necesaria, puede que estén interesados en la continuación de la entrada de estas personas, en estas condiciones de ilegalidad, porque indiscutiblemente reducen el nivel de exigencia en cuanto a garantías de seguridad o se produce un efecto de abaratamiento de salarios, o de disminución de costos al no tener que cumplir con deberes de tributación a la Seguridad Social, lo que produce el efecto inmediato de falsear las condiciones de libre competencia en el mercado interno3.
En Támpere en 1999 ya se proclamó la necesidad de hacer frente a la inmigración ilegal en su origen y se invitó al Consejo a que a partir de una propuesta de la Comisión se adoptara legislación al efecto en orden a la gestión de los flujos migratorios, acuerdos que se fundamentan tanto en el tratado de Ámsterdam como en el Convenio de Shengen.
Parece estar en el orden del día en la política criminal de la UE, la propuesta de creación de un Eurodelito de trata organizada de seres humanos, así como la orden de armonización de las legislaciones penales nacionales en dicha materia4.
En esta línea el Tratado por el que se establece una Constitución para Europa garantiza en el artículo III-267 que "la Unión desarrollará una política común de inmigración destinada a garantizar, en todo momento, una gestión eficaz de los flujos migratorios y (...) una prevención de la inmigración ilegal y Page 434 de la trata de seres humanos y una lucha reforzada contra ambas, estableciéndose una ley o ley marco europea que establezca las medidas sobre inmigración y residencias ilegales, incluidas la expulsión y la repatriación de residentes en situación ilegal y la lucha contra la trata de seres humanos, en particular de mujeres y niños".
Tras varias reformas legislativas en la regulación penal española encontramos el artículo 318 bis destinado de una forma específica a la protección penal de los ciudadanos extranjeros. En el citado artículo se establece que será castigado con pena de cuatro a ocho años de prisión aquel que directa o indirectamente, promueva, favorezca o facilite el tráfico ilegal o la inmigración clandestina de personas desde, en tránsito o con destino a España. Incrementándose la pena de cinco a diez años si el propósito del tráfico ilegal o la inmigración clandestina es la explotación sexual. Agravándose la pena en uno u otro supuesto cuando concurra ánimo de lucro, o la conducta sea más reprochable en atención al empleo de violencia, intimidación, engaño, o abuso de situación de superioridad, o de especial vulnerabilidad de la víctima, o de su edad, por ser menor o incapaz, o que se ponga en peligro la vida, la salud o la integridad de las personas. O que el culpable pertenezca, o dirija, en calidad de jefe administrador o encargado, una organización o asociación, incluso de carácter transitorio, dedicada a la realización de tales actividades. Se prevé la pena de inhabilitación absoluta para sujeto activo autoridad, agente de ésta, o funcionario público, o inhabilitación especial para profesión, oficio, industria o comercio, a quien pertenezca a la organización o asociación dedicada a la realización de tales actividades. Asimismo se prevé la posibilidad de aplicar las consecuencias accesorias, para la persona jurídica descrita en el art. 129. Finalmente se permite una atenuación atendiendo a la gravedad del hecho y sus circunstancias, y a las condiciones del culpable y la finalidad perseguida por él.
Si bien podemos afirmar, sin ningún género de dudas, la necesidad de la incorporación del citado artículo para evitar lamentables lagunas de impunidad, la redacción que finalmente se le ha dado al precepto, como veremos a lo largo del trabajo, no resulta del todo satisfactoria, pues deja al intérprete problemas importantes sobre el merecimiento de protección penal de las diferentes conductas vinculadas con la inmigración efectuada de espaldas a la legislación administrativa, que pueden en ocasiones permitir un peligroso acercamiento a los márgenes de la inconstitucionalidad por lo que requiere una muy cuidadosa interpretación y probablemente una urgente modificación.
Debemos criticar la técnica, tan poco deseable en el Derecho Penal, de la utilización del método enumerativo casuístico, que si bien pretende la exhaustividad en la descripción de una conducta que podría resumirse en el "TRAFICO DE PERSONAS" o "TRATA DE PERSONAS", no hace sino introducir problemas interpretativos, especialmente en lo que a la colisión con Page 435 otras figuras delictivas se refiere, concretamente con los delitos contra los derechos de los trabajadores en la regulación específica de trabajadores extranjeros, como más adelante desarrollaremos, o con la regulación genérica de los delitos relativos a la prostitución que da lugar a no pocos problemas prácticos, que igualmente serán analizados al hilo del estudio de las conclusiones jurisprudenciales de las que disponemos en torno a esta materia.
Podríamos afirmar, en una primera aproximación, que la pretensión del legislador habría sido la de adelantar la protección penal a todos aquellos actos en los que, concurriendo una serie de circunstancias, se facilitan los movimientos transfronterizos de personas de modo...
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