La protección indirecta como instrumento de exigibilidad de los derechos económicos, sociales y culturales ante el Tribunal Europeo de derechos humanos

Autor:Jordi Bonet Pérez
Cargo:Universitat de Barcelona
Páginas:137-183
RESUMEN

La protección indirecta es un criterio interpretativo del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) que permite extender la protección del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales y de sus Protocolos a derechos y libertades que no se encuentran reconocidos en sus disposiciones -entre ellos, los derechos económicos, sociales y culturales (DESC)-... (ver resumen completo)

 
ÍNDICE
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1. Introducción1

Partiendo anticipadamente de su consideración como una manifestación jurisprudencial del activismo judicial del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) que favorece la consecución de la máxima efectividad de la protección brindada por el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales (CEDH) y de sus Protocolos2, la protección indirecta permite, en términos generales que más adelante se intentarán precisar, extender la garantía acordada por el CEDH a derechos y libertades que no se encuentran expresamente reconocidos ni en el propio CEDH ni en ninguno de sus Protocolos. En consecuencia, el recur-so a la protección indirecta sitúa dentro de la esfera de control jurisdiccional internacional definida por las competencias del TEDH a derechos y libertades que, en principio, quedarían fuera del alcance ratione materiae de su labor judicial.

No hay duda de que el TEDH, asumiendo estas coordenadas interpretativas, contribuye a reforzar la exigibilidad jurídica de unos derechos y libertades que, de no ser por su práctica jurisdiccional, carecerían a escala europea de un mecanismo de garantía internacional de naturaleza jurisdiccional y de una jurisprudencia con efectos erga omnes susceptibles de fortalecer y elevar su nivel de efectividad. Aun cuando, como se verá, tal oportunidad no se circunscribe a los derechos económicos, sociales y culturales (DESC) no reconocidos en el CEDH o sus Protocolos, el tradicional déficit de exigibi-

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lidad jurídica que el ordenamiento jurídico internacional ha venido proyectando sobre los mismos justifica que se destaque y focalice el análisis en la extensión de la protección indirecta en relación con los DESC. Definido el objeto que se pretende analizar, no cabe más que sugerir otros motivos que subrayan el interés de su examen: primero, la constatación de que, en Europa, los mecanismos de garantía de la Carta Social Europea (CSE) no comparten la naturaleza jurisdiccional que sí otorga el CEDH al TEDH3-por lo que la protección indirecta puede coadyuvar a la judicialización internacional de las pretensiones de mayor efectividad de ciertos derechos humanos reconocidos en la CSE o en su versión revisada-; segundo, la pluralidad y diversidad tanto de las modalidades de aplicación mediante las que se implementa la protección indirecta como de la jurisprudencia resultante; y, tercero, la intensidad de las repercusiones de la crisis financiera de 2008 sobre las economías de muchos Estados miembros del Consejo de Europa, que sugiere la relevancia de contar con parámetros jurídicos internacionales que fijen los límites de las políticas regresivas en materia DESC4.

Bajo estos parámetros, la aproximación a la introducción y el desarrollo de la protección indirecta por el TEDH, y su incidencia en la exigibilidad jurídica de los DESC, se realizará a través de tres apartados: 1) la delimitación de la protección indirecta como expresión de la metodología interpretativa del TEDH; 2) la realización de una aproximación a las modalidades de aplicación de la protección indirecta; y 3) la reflexión sobre el alcance jurídico de la protección indi-recta de los DESC en la jurisprudencia del TEDH.

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2. La protección indirecta como expresión de la metodología interpretativa del TEDH

Si, como afirma Abramovich, la falta mecanismos directos de exigibilidad de los DESC puede llevar a plantearse una estrategia indirecta, consistente "en reformular las obligaciones justiciables del Estado en materia de derechos civiles y políticos" para hacer discurrir por esa vía la violación de los DESC5, su desarrollo no puede sostenerse únicamente en la consolidada afirmación a nivel internacional de la interdependencia e indivisibilidad de los derechos humanos6, sino que las normas jurídicas deben permitir inferir que el "interés tutelado por un derecho civil cubre también el interés tutelado por la definición de un derecho social"7. Cobra así sentido la idea de permeabilidad norma-tiva sugerida por Scott respecto a los tratados internacionales de derechos humanos8: "the openness of a treaty dealing with one category of human rights to having its norms used as vehicles for (...) protection of norms of another treaty dealing with a different category of human rights"; sea más o menos perceptible en las disposiciones convencionales y/o fruto de una interpretación conforme con las reglas interpretativas vigentes9, su presencia haría factible la protección de derechos y libertades distintos a los formalmente reconocidos en el tratado internacional.

Asimismo, aunque este estudio se focalice en su presencia en la actividad jurisprudencial del TEDH -cuyas competencias le llevan a postularse como garante de un orden público europeo en materia de derechos humanos10-, lo

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anterior permite subrayar que la protección indirecta no es una manifestación jurisprudencial privativa del mismo a escala internacional11, ni siquiera ajena a los ordenamientos jurídicos internos12.

La permeabilidad normativa del CEDH y de sus Protocolos, captada por el TEDH, es perceptible en el que suele considerarse el primer precedente jurisprudencial del desarrollo de la protección indirecta: el asunto Airey c. Irlanda. Planteada la vulneración del derecho a un proceso equitativo (artículo 6 CEDH) debido a las características y el elevado coste del procedimiento de separación ante el Tribunal Supremo, y antes de indicarle al Estado que su libertad de elección de medios le permitía optar por establecer un mecanismo de justicia o asistencia gratuitas13o por simplificar el procedimiento judicial, el TEDH señaló que:

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"Whilst the Convention sets forth what are essentially civil and political rights, many of them have implications of a social or economic nature. The Court therefore considers, like the Commission, that the mere fact that an interpretation of the Convention may extend into the sphere of social and economic rights should not be a decisive factor against such an interpretation; there is no water-tight division separating that sphere from the field covered by the Convention [el resaltado es propio]"14.

Esta percepción jurisprudencial, que recurre a la idea de las implicaciones de naturaleza social o económica de los derechos civiles y políticos, junto a la constatación de que el CEDH y sus Protocolos -con alguna excepción- se centran "almost entirely on the traditional canon of civil and political rights"15, son un punto de partida idóneo para analizar la protección indirecta como una manifestación jurisprudencial del TEDH conectada con su metodología interpretativa, mediante una aproximación a su noción y naturaleza jurídica, para luego abordar su fundamento y sus modalidades de aplicación.

2.1. La protección indirecta en la jurisprudencia del TEDH: noción y naturaleza jurídica

No es fácil definir en qué consiste la protección indirecta si no es, sobre todo, atendiendo a los resultados o efectos jurídicos de su presencia en la práctica jurisdiccional del TEDH. Puede ayudar la opinión de Carrillo

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Salcedo, para quien la protección indirecta "has allowed rights not expressly guaranteed in the wording of the aforesaid legal instrument [CEDH y/ o sus Protocolos] to come into its scope of application"16; de modo que se ha abierto la posibilidad "of indirectly protecting rights not expressly recognised in the Convention [o en sus Protocolos]"17. De ahí que pueda afirmarse que funcionalmente la protección indirecta, según el grado de implicación respecto al derecho o libertad reconocidos expresamente, facilita la inclusión de derechos y libertades no reconocidos ni en el CEDH ni en sus Protocolos dentro del ámbito de aplicación material de estos tratados internacionales, y, consecuentemente, extiende a los mismos la protección convencional otorgada por el CEDH y por sus Protocolos.

Esta doble identidad funcional de la protección indirecta tiene, además, una proyección teleológica18: la protección de los derechos y libertades reconocidos en el CEDH y sus Protocolos puede resultar inefectiva si no se contem-plan las implicaciones que los conectan con otros derechos y libertades no expresamente reconocidos, siempre en función del grado de interdependencia existente, y partiendo, por supuesto, de que la tutela de estos otros derechos y libertades se produce solo en relación con el contenido y alcance jurídicos del derecho o libertad reconocidos. La conectividad teleológica lleva a Brems a entender que la jurisprudencia que sostiene la protección indirecta es aquella por la cual "a court working with classical civil and political rights nevertheless awards in many cases some (at times limited, at times significant) extent of protection to social rights"19.

Sea fruto de un mayor o menor activismo judicial, la práctica jurisprudencial que afirma la protección indirecta debe apoyarse en una metodología interpretativa que permita operar tal extensión jurídica. Así, la dimensión técnico-jurídica de la protección indirecta adquiere un doble sentido: primero, la proyección teleológica de la protección indirecta depende...

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