La prórroga de la situacion de incapacidad temporal

Autor:Pedro F. Rabanal Carbajo
Cargo:Juez de lo Social.
Páginas:37-55
RESUMEN

La regulación de la Incapacidad Temporal, periódicamente modificada con el objeto de mejorar su gestión pero también para perseguir con más eficacia su utilización fraudulenta, continua siendo una inagotable fuente de problemas interpretativos y aplicativos. En este estudio se abordan algunos de ellos, partiendo del planteamiento general del problema que ha supuesto el sistema actual en el que la protección se disgrega concediendo la asistencia sanitaria a una Administración -la autonómica- y la protección económica (el subsidio) a otra -el INSS- de modo que se ha puesto de manifiesto por los aplicadores del derecho y también doctrinalmente que se plantea un problema añadido en el control de la regularidad de las situaciones de Incapacidad Temporal porque quien concede la situación -el Servicio de Salud autonómico- no es quien la paga -el INSS- de modo que el primero no tiene demasiado interés en controlar la autenticidad de la incapacidad para el trabajo. El siempre «penultimo» sistema regulador trata de reforzar ese control especialmente para las bajas de larga duración (de más de doce meses), pero lejos de clarificar la situación, la complica haciendo dudosa incluso la determinación de cuál ha de ser el período máximo de duración de la IT. En el trabajo se viene a establecer un esquema según el cual aunque la duración inicial de la Incapacidad Temporal es de doce meses, la duración máxima «común» es la de dieciocho meses, pero este «máximo común» puede alargarse hasta los veintiún meses por razones de gestión y excepcionalmente hasta los veinticuatro meses por razones médicas de estabilización del diagnóstico y posibilidades terapéuticas. La Ley introduce un complejo sistema de «disconformidad» con el alta practicada más allá de los doce meses de duración, que delata el conflicto entre la Administración Sanitaria autonó- mica y la Seguridad Social y el ánimo meramente verificador de la regularidad de la situación transcurridos más de doce meses de baja, que no hace sino complicar la gestión y que en todo caso ha de llevar a mantener la baja hasta su total resolución administrativa, sea cual sea el tiempo transcurrido en ello. En fin, en el plano jurisdicional también el control de la Incapacidad Temporal plantea no pocos problemas, derivados tanto de que lo que se pide al juez es un dictamen cuasifacultativo para el que dudosamente está cualificado como de que los tiempos de respuesta judicial en relación con la configuración del proceso de Seguridad Social son manifiestamente inadecuados para la verificación de las situaciones de Incapacidad Temporal.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

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1. Introducción

En relación con el incremento del gasto en IT, se ha estimado que, no existiendo razones sanitarias capaces de proporcionar una explicación a un empeoramiento de la salud laboral, procede concluir la debilidad del sistema de protección para detectar el fraude a través de enfermedades fingidas o alargadas indebidamente1, y por ello las reformas introducidas en la segunda mitad de los noventa (vgr. RD 575/1997, de 18 julio, modificado por el RD 1117/1998, de 5 junio), trataron precisamente de conseguir un control efectivo sobre la gestión orientado hacia una lucha sin cuartel contra el fraude social2. Así, se acuñaron expresiones como la de «el paciente simulador y el terapeuta crédulo»3, aunque reconociendo que esta imagen no deja de ser una muy elemental descripción de la realidad4.

Dando un paso más en la identificación de las causas del extraño incremento progresivo del gasto en IT, hoy es posible ya encontrar escritos que con precisión indican que «la separación entre la gestión sanitaria y la administrativa es la principal fuente de ineficiencia del sistema, pues el gasto que provoca el servicio de salud correspondiente lo paga el organismo gestor de la prestación económica Seguridad Social, lo que conduce a la insensibilidad de los gestores sanitarios sobre el problema». Es lo que explica con elocuencia Desdentado, exponiendo cómo últimamente han cobrado especial importancia las dificultades de control por la separación entre el control sanitario, el administrativo y el laboral, siendo el problema básico que en las contingencias comunes quien decide sobre la baja médica (el servicio de salud, dependiente de la comunidad autónoma de que se trate) no es el que asume el coste de la prestación y quien lo hace (el INSS, la Mutua o el empresario) no tiene un poder efectivo de control sobre la situación protegida56.

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En este sentido, las dificultades de control comienzan con el RD-Ley 36/1978, de 16 noviembre, cuando la asistencia sanitaria se separa de la gestión económica de las prestaciones y se agrava con la descentralización de los servicios de salud y la consiguiente desaparición del INSALUD, porque los Servicios de Salud de las Comunidades Autónimas asumen la asistencia sanitaria, pero no soportan su coste7. La Ley 42/1994, de 20 diciembre suprime la invalidez provisional,8sustituyéndola por la posibilidad de prorrogar la incapacidad temporal hasta 30 meses. La Ley 30/2005, de 29 diciembre, al contrario, inserta una suerte de «incapacidad permanente provisional» que recuerda a la antigua invalidez provisional y atribuye al INSS la competencia para conceder la posible prórroga en la duración de la IT subsidiada y en fin, la Ley 40/2007, de 4 diciembre, de medidas en materia de Seguridad Social (en adelante LMSS), vuelve a la situación anterior, de modo que la demora en la calificación no supone reconocimiento de una incapacidad permanente revisable en seis meses, sino una prórroga de la prestación de incapacidad temporal9, aunque su duración se haya reducido de 30 a 24 meses.

Pues bien, como con lógica se ha explicado doctrinalmente, por una parte, si quien gasta no paga, el que lo hace no tiene mayor interés en controlar el gasto, cuando además ese control puede tener un coste político -descontento de los beneficiarios- de modo que, más bien el incentivo es para no realizar el control, concediendo y manteniendo las bajas por IT10. Tampoco se trata de que los facultativos actúen con una completa irresponsabilidad, lo que significaría casi considerarlos cooperadores de situaciones de fraude. Más bien sucede que se les exige una valoración médico-legal, a saber, si la alteración de la salud impide al beneficiario desarrollar su actividad laboral y, como explica Molins, ello exige al facultativo una actitud en cierta medida poco coherente, pues en la función médica de velar por la salud de su paciente se exige una relación de confianza entre ambos que se deteriora, en cambio, cuando el médico se convierte en el colaborador del sistema de previsión social que reconoce o deniega prestaciones11.

Y obsérvese que esa valoración médico-legal que se está criticando por situar al facultativo en una doble posición difícilmen-Page 39te compatible, es, mutatis mutandi, la misma en la que se situa al juez de lo social cuando el asunto se judicializa y se le exige una valoración jurídico-médica, en la que ha de decidir no sólo si cumple los requisitos jurídicos para causar o continuar en situación de IT, sino además, o primero, sobre las reales patologías del beneficiario y su incidencia en su capacidad de trabajo. Ni que decir tiene que del mismo modo en que al médico no cabe exigirle conocimientos jurídicos, resulta cuando menos llamativo que se exija al juez pronunciarse en términos médicos, por más que, teóricamente, pueda auxiliarse de peritos, posibilidad que en la práctica, dada la limitación de medios de los Juzgados (forense), queda en el perito que la propia parte interesada suele traer a la fase probatoria.

Este es el panorama que se pretende remediar devolviendo la competencia decisoria al INSS, en exclusiva, aunque sólo una vez que la baja por IT ha superado su duración inicial ordinaria, o sea los doce meses, lo que no deja de ser llamativo porque, infra se volverá sobre ello, no hay razón para entender que los procesos de IT que duren más de doce meses son más tendentes al fraude que los que duran menos -acaso al contrario-.

Sobre cómo se ha abordado legislativamente el problema, no escatima críticas la doctrina, al menos en dos sentidos, en primer lugar, respecto de la disociación entre el aspecto económico y el sanitario de la IT -disociación que, no obstante, como veremos, no es del todo incoherente- y en segundo lugar porque además de la inseguridad jurídica que produce una legislación en constante modificación -pero esto es ya un mal endémico, que no solo afecta a esta particular prestación de la Seguridad Social- provoca un deterioro en la calidad legislativa notable, hasta el punto de que, como se ha hecho notar en especial con la última -hasta el momento- modificación legal, se ha incorporado dentro del texto legislativo lo que parece más propio de un desarrollo reglamentario12.

En cuanto a la disociación entre el aspecto económico y el sanitario, la regulación legal llegó al paroxismo con la versión dada al art. 128.1.a por la Ley 30/2005, de 29 diciembre, al establecer que podía el INSS «dar el alta a los exclusivos efectos de la prestación económica» lo que, en la interpretación más plausible, significaba mantener al trabajador en la situación de asistencia sanitaria que precisase en función de sus dolencias pero no en el percibo del subsidio de IT, sin perjuicio de lo que tal situación supusiese a los efectos de la suspensión del contrato de trabajo prevista en el art. 45.1.c ET, previsión además cerrada con lo previsto en el art. 131.bis.1 LGSS según el cual «sólo podrá generarse un nuevo proceso de incapacidad temporal por la misma o similar patología si media un período de actividad laboral superior a seis meses o si el Instituto Nacional de la Seguridad Social, a través de los órganos competentes para evaluar, calificar y revisar la situación de incapacidad permanente del trabajador, emite la baja a los exclusivos efectos de la prestación económica incapacidad temporal», previsiones que en opinión de Molins han de ser objeto de una interpretación restrictiva, porque no cabe, según él, escindir el Derecho del Trabajo y el Derecho de la Seguridad Social porque cuando el art. 45.1.c ET considera como causa de suspensión del contrato la IT, se está remitiendo a la normativa de Seguridad Social que regula esta prestación y sus requisitos siguen siendo los mismos, ex art. 128.1.a LGSS -asistencia sanitaria e impedimento para el trabajo- que, concurrentes, deben dar lugar a reconocimiento del subsidio, de modo que, tanto el art. 128.1.a como el art. 131.bis.1 LGSS sólo modifican la competencia para emitir la baja médica, no los requisitos de la prestación de IT13.

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Desde luego, la redacción penúltima (hasta ahora) motivó generalizadas críticas por cuanto la posibilidad de alta «a los exclusivos efectos de la prestación económica» desamparaba al beneficiario dejandole en una situación en la que, reconociendo su imposibilidad para el trabajo -que se venía a identificar con el hecho del mantenimiento de la asistencia sanitaria que se extrae contrario sensu del alta a los sólos efectos económicos- se le dejaba sin embargo sin subsidio y por tanto en situación de necesidad desprotegida.

Pero también se han hecho interpretaciones más sutiles. Así, en opinión de Desdentado, con ser cierta la escisión entre lo sanitario y lo económico, es más dudoso que se trate de una medida incoherente, porque precisamente alcanza la coherencia dado que obedece a la separación en la gestión (como hemos visto, lo sanitario a los servicios de Salud de las CCAA, que no pagan la prestación y lo económico al INSS, que no decide ni controla sobre el estado de salud del beneficiario y si le incapacita o no temporalmente para el trabajo). Así, «es perfectamente posible que continúe la asistencia sanitaria, aunque no exista una situación de IT. Lo deseable sería que hubiera una sola decisión, porque la baja puede ser un elemento terapéutico, pero cuando se ha optado por la separación de la gestión, la dualidad de decisiones puede ser un mal menor y sus efectos deberían corregirse con un régimen de impugnación eficaz. El problema será el de la continuidad o no de la suspensión del contrato, un efecto que es dudoso que pueda calificarse como económico»14. En todo caso, como observa el autor citado, la norma que se introdujo con la Ley 30/2005 y que potenciaba el control económico frente al sanitario, ha sido revisada por la LMSS que vuelve preferir el control sanitario.

Cuestión distinta es que la forma en que se ha realizado esta inversión es ciertamente más propia de un producto reglamentario y no muy acertado -ni necesario acaso- y este es el segundo sentido que se ha apuntado en el que la última modificación ha recibido el mayor conjunto de críticas15. Desde luego quePage 41es así y vaya por delante que la mera exégesis de esta nueva legislación nos hace incurrir con toda probabilidad en el mismo error que criticamos al legislador, pues el comentario de normas reglamentarias debería resultar innecesario, en primer lugar, porque en nuestro sistema jurídico y a salvo de comprensibles excepciones de organización administrativa interna, no ha de tener cabida el reglamento extra legem sino sólo los de mero desarrollo legal, de modo que si dicho desarrollo no tiene otra función que auxiliar al contenido legal para hacer posible su aplicación práctica, ningún contenido jurídico notorio habrían de tener -ninguno, al menos, que no pudiera extraerse de la Ley a la que desarrollan-. En segundo lugar, porque la exégesis reglamentaria se vuelve inutil dada dicha vocación reglamentaria que además, si se ha apuntado ya la volatilidad de la propia Ley, hace de los reglamentos un producto efímero y coyuntural cuyo análisis da razón a la clásica aseveración de Von Kirchmann sobre que una palabra del legislador convierte en maculatura bibliotecas enteras.

Pero el hecho es que si el legislador ha querido elevar a rango legal cierta regulación, por más que enojosa y reglamentista, no queda otro remedio que aplicarla y como es sabido, toda aplicación resulta una interpretación de la Ley.

2. La duración de la protección por it: doce o dieciocho o veinticuatro meses

El afán reglamentista del legislador que se ha expuesto y criticado en el epígrafe anterior, hace que hasta algo tan simple como determinar cuál es el plazo de duración máxima de la situación protegida de IT sea, en nuestro actual sistema legal, tarea nada sencilla, totalmente ocasionada a dudas. En fin, buceando en la legislación, yendo del art. 128 al 131 bis, volviendo y yendo otra vez, leyendo con atención ambos preceptos en su desmesurada redacción16, cabe concluir que la duración máxima de esta situación protegida es de doce meses, prorrogables hasta dieciocho en condiciones normales y hasta veinticuatro en cirtunstancias excepcionales. En una aproximación mayor, hallaríamos una secuencia de 12-18(21)-24 meses, que aún sería matizable de ser más puntillosos con el alambicado sistema legal17. Parece pues,Page 42necesario, acercarse al sistema de determinación de la duración de la incapacidad temporal y aunque incluso es dudoso cual sea sistemáticamente la mejor manera de hacerlo, creo que lo más sencillo y clarificador será seguir la secuencia que se ha descrito, es decir ver primero cuándo la incapacidad temporal dura un máximo de doce meses y después, sucesivamente, ver cuándo dura dieciocho (o hasta veintiuno) o veinticuatro meses.

2.1. La duración máxima de la IT es inicialmente de doce meses

El art. 128.1.a LGSS en la extensión máxima que debiera tener para ser considerado un artículo de rango legal digno de tal nombre, establece «una duración máxima de doce meses, prorrogables por otros seis cuando se presuma que durante ellos puede el trabajador ser dado de alta médica por curación».

El límite ordinario de doce meses o, dicho de otra manera, la intención de que el período de doce meses constituya una frontera puesta a la duración de la IT18 persiste, pese a las modificaciones legales e incluso ha querido ser sucesivamente reforzado o hacerse más contundente19, lo que no deja de ser cuando menos curioso, porque si bien se mira, dicho texto invariable, unido a las sucesivas reformas que, como se ha ilustrado en el apartado anterior de este trabajo, repartos competenciales aparte, han tendido siempre a endurecer el sistema de prórroga, reforzando su control, hace preguntarse qué razonamiento lleva al legislador a pensar que es el límite de los doce meses el que marca el exceso de gasto o el comienzo de la situación fraudulenta, pues en otro caso ¿por qué se tiende a tolerar el (supuesto) fraude si dura menos de doce meses?

2.2. La duración máxima común ha de establecerse en dieciocho meses

Ya hemos visto que la prórroga cuando se presuma la curación en los seis meses siguientes a los doce de duración máxima inicial ha permanecido en la legislación desde el inicio y aunque el sistema de prórroga ha pasado de un automatismo lógico20, pasando por una necesidad de informe preceptivo21 y llegando hasta el actual sistema de prórroga de exclusiva competencia del INSS, a través del Equipo de Valoración de Incapacidades, en realidad, sigue considerándose como el tope más riguroso a la duración de la situación o lo que es lo mismo, en realidad, se considera que el período de IT tiene una duración «normal» o «común» de dieciocho meses y sólo transcurrido este plazo «fatal», el beneficiario ha de preocuparse seriamente de si seguirá o no su protección por el sistema.

Dejando a un lado los aspectos formales que conlleva, en este «tramo» lo más destacable es la atribución de competencia exclusiva al INSS sobre las decisiones de prórroga -o alta, así pues- de la situación de IT, aspecto que fue introducido por la disposición adicional 48ª.1 de la Ley 30/2005, de 29 diciembre, que a su vez introdujo la posibilidad de que el INSS emitiese alta «a los exlcusivos efectos de la prestación económica por incapacidad temporal», posibilidad, a la que nos hemos referido supra y que queda eliminada por la LMSS (modificación bien recibida por cuanto no era bien entendida -al no reparar en la dualidad entre los aspectos sanitarios y los prestacionales económicos, unos atribuidosPage 43al servicio de salud, los otros al INSS- por los operadores y destinatarios), que en cambio regula un extraño sistema de disconformidad al que dedicaremos un epígrafe específico.

La atribución exclusiva al INSS de la competencia plantea curiosas situaciones procesales, pues en los pleitos sobre esta materia, en función del tiempo que haya durado la baja, cambia la configuración de la relación procesal y así, cuando se impugna un alta médica, agotado el plazo de los doce meses, no es infrecuente que, convocado el Servicio de Salud como demandado, éste invoque la excepción de falta de legitimación pasiva, aduciendo que ninguna competencia ni responsabilidad tiene en dicha alta, competencia exclusiva del INSS22.

Esta atribución en exclusiva al INSS acerca de la prórroga «ordinaria» de la IT tiene, en opinión de González Ortega, un doble objetivo: poner fin a la frecuente práctica automaticidad de la prórroga -a la que se ha hecho referencia supra- y centralizar en el INSS la función de control de la IT «de duración superior a la estándar de doce meses»23 pues dicha atribución se refiere a cualquier proceso por IT, ya se trate de una IT por contingencias profesionales o comunes, ya sea gestionada, en cada caso, por el INSS o por una Mutua, lo que por cierto, plantea nuevas curiosidades procesales, como por ejemplo el hecho de que, así, ha de interponerse, en caso de recurrir la decisión del INSS, la correspondiente reclamación previa y como sucede que, de conformidad con lo dispuesto en el art. 72 LPL es dicha reclamación previa la que establece los límites de la litis, puede la Mutua, en caso de ser la responsable, no conformarse con lo previsto en el art. 139 LPL respecto de acreditar «haber cumplido el trámite de la reclamación previa regulado en el art. 71 de esta Ley», para lo que en su caso bastaría la aportación al proceso de la resolución denegatoria de la reclamación previa, pues con ello la Mutua no conoce los términos de esa reclamación, en los que ha de basar su defensa en el proceso.

También resulta llamativa la forma en que la Ley expresa cómo tiene el INSS que reconocer la situación de prórroga expresa (o en su caso, iniciar expediente de incapacidad permanente o emitir el alta), porque, también con exceso reglamentista, el rango legal ordena que ha de hacerse «a través de los órganos competentes para evaluar, calificar y revisar la incapacidad permanente».

Sobre ser una previsión bastante obvia, resulta sin embargo impertinente no sólo porque es más digna de reglamento que de una norma con rango legal, sino porque además, no se ve qué importancia puede tener, a los efectos de la relación jurídica de Seguridad Social, el mecanismo interno que conduce a la resolución de prórroga del INSS -que, como es lógico, habrá de ir suscrita por quien encarna la personalidad jurídica del Instituto y es capaz de obligarle con sus actos, es decir, a estos efectos, la dirección provincial correspondiente- y porque además, introduce la ley una remisión a un órgano que sobre ser, como se dice, un elemento interno en la organización del INSS (el organo competente para evaluar, calificar y revisar incapacidad permanente, es decir, hoy, el Equivo de Valora-Page 44ción de Incapacidades), no tiene una configuración legal concreta porque, con mejor criterio, la regulación legal de la incapacidad permanente remite al relgamento la determinación de los órganos que han de conducir su procedimiento (art. 143.1 LGSS24).

Otro aspecto de esta prórroga «ordinaria» que ha llamado la atención de la doctrina, sentada la competencia del INSS, es quién puede instar su actuación y los efectos de esa instancia. Para González Ortega, la centralización de las competencias en el INSS hace que la solicitud de prórroga deba ser expresa, así como su reconocimiento25 y según Pérez Alonso / Rodríguez Pastor, mientras no se acuerde expresamente esta prórroga se deberá interrumpir el pago delegado por parte del empresario, pues de no concederse el pago se convierte en indebido, sin que la TGSS permita efectuar compensaciones de deudas en los boletines de cotización, al no ser válido el pago delegado del subsidio26.

Respecto de la solicitud expresa, no puede menos que compartirse la opinión anterior, aunque descendiendo a la práctica, tal vez ello no tenga tanta importancia, pues, partiendo de que se trata del agotamiento del inicial lapso temporal de doce meses, el facultativo que ha de prescribir el siguiente parte de confirmación, que hasta la modificación introducida por la LMSS debía emitir junto con el parte de confirmación un informe sobre la oportunidad de la prórroga (art. 7 RD 575/1997, de 18 abril y art. 12 O. 19 junio 1997), hará en parecido sentido la correspondiente información al INSS, único competente, de forma que bien puede tenerse por solicitud expresa dicha comunicación, sea como sea que se realice y sin que desde luego, la ley exija en modo alguno que sea el beneficiario el que la haga.

Menos claro es, sin embargo, que el pago delegado deba interrumpirse mientras no se acuerde expresamente esta prórroga, porque habrá de entenderse que la situación de IT llega, precisamente, hasta que se produce la resolución expresa, cuando menos, por analogía con la situación de demora en la resolución de la incapacidad permanente, según ha sido resuelto por la jurisprudencia (por todas STS 1 diciembre 2003, Ar. 2004/1932). Y siendo así, aun cuando no se acuerde la prórroga, no habrá habido pago indebido, pues la situación de IT permanecerá hasta que, expresamente, se decida no prorrogar la situación.

2.2.1. La duración puede alargarse hasta 21 meses por razones de gestión

Aunque no cabe elevar esta duración, como las restantes, a categoría, lo cierto es que la previsión del art. 131.bis 2 LGSS en su primer párrafo, deja bien clara la posibilidad de prolongar la situación de IT hasta veintiún meses, al dar al INSS tres meses para que se pronuncie sobre el estado invalidante del beneficiario, prórroga que lo es a todos los efectos, incluidos los del subsidio, bien que cambie en ella el sistema de gestión del pago, previendo expresamente la ley que no subsis-Page 45te, durante esta prórroga, la obligación de cotizar y previéndose reglamentariamente el pago directo de la prestación (Disp. Trans. Quinta RD 1300/1995, de 21 junio).

2.3. Excepcionalmente, la situación de IT puede alcanzar hasta 24 meses

El tenor literal del art. 131.bis.2, segundo párrafo LGSS, desde la LMSS prescribe que «– en aquellos casos en los que, continuando la necesidad de tratamiento médico por la expectativa de recuperación o la mejora del estado del trabajador, con vistas a su reincorporación laboral, la situación clínica del interesado hiciera aconsejable demorar la citada calificación, ésta podrá retrasarse por el período preciso, que en ningún caso podrá rebasar los veinticuatro meses siguientes a la fecha en que se haya iniciado la incapacidad temporal» sin que, como en el caso de la prórroga breve para la calificación de grado invalidante, exista durante este período obligación de cotizar.

El cambio de redacción con respecto a la versión anterior, de efímera existencia, por cierto, es notorio. De 2006 a 2008 la Ley establecía que, transcurrido el plazo de vigencia máxima de dieciocho meses, cuando continuase la necesidad de tratamiento «se valorará y calificará la situación de incapacidad permanente en el grado que corresponda, declarando la situación revisable en el plazo de seis meses. Sólo en este supuesto no se exigirá para el reconocimiento de la pensión de incapacidad permanente durante seis meses, un período de cotización distinto al establecido para la incapacidad temporal». Esta redacción sustituyó a su vez a la mucho más estable, vigente desde que en 1994 se suprimió la invalidez provisional, según la cual, en estos casos la prórroga excepcional podía durar hasta treinta meses desde el inicio de la IT.

Todo indica que la redacción vigente de 2006 a 2008, como se ha dicho de brevísima vigencia y que parecía una pequeña recuperación de aquella invalidez provisional abandonada en 1994 no obtuvo los resultados apetecidos -tampoco queda muy claro cuales eran, en el contexto siempre de control de las situaciones y reducción de costes que siempre han causado las modificaciones legales en esta materia-; entre otras cosas porque lo único que pareció suscitar, acaso, es una mayor litigiosidad, porque el beneficiario, al recibir su declaración de incapacidad permanente, tendía a no reparar en su condición «provisional» y cuando, en muchos de los casos, transcurridos seis meses -o un plazo superior- sobrevenía una recuperación de la salud y consecuentemente un «corte de la pensión» (así lo denominan las resoluciones del INSS), el beneficiario acudía a la jurisdicción notoriamente contrariado porque entendía que la concesión de la pensión de incapacidad permanente, como suele suceder, era vitalicia (art. 139.2 y 3 LGSS) y sólo revisable en los teóricos términos previstos en el art. 143 LGSS.

Pues bien, el legislador vuelve desde la LMSS a la redacción anterior, vigente desde 1994 a 2006, pero modificando a la baja el período de prórroga excepcional por previsible mejoría engordando, eso sí, la redacción en lo que parece ser un endurecimiento de los requisitos para acceder a esa excepcional prórroga, minorada de 30 a 24 meses, endurecimiento teórico mayor de lo que aparenta pero cuyo efecto real en la práctica es más que dudoso. El texto de 1994 condicionaba la prórroga a «aquellos casos en los que, continuando la necesidad de tratamiento médico, la situación clínica del interesado hiciera aconsejable demorar la citada calificación». Es decir, bastaba que aún fuera necesario el tratamiento médico -es decir, que las secuelas o padecimientos no fueran estables- y que la situación clínica lo aconsejase -es decir, que durante el tratamiento el estado de salud del beneficiario fuera a evolucionar, a mejor o a peor- para hacer posible la prorroga.

Entre ambos requisitos, el tratamiento y la situación clínica inserta ahora el legisladorPage 46una morcilla (permítaseme la licencia, matizando que uso la 3ª acepción del DRAE, en lenguaje de comedia) según la cual el tratamiento médico que franquea el acceso a la prórroga es «por la expectativa de recuperación o la mejora del estado del trabajador, con vistas a su reincorporación laboral». Admito que la modificación pueda ser bienintencionada, en el sentido de que sólo en el caso de que el tratamiento vaya a culminar con una previsible mejoría procede la prolongación de la IT que, de suyo, se justifica sólo en una temporal incapacidad para el trabajo, de modo que si lo que se prevé, incluso después del tratamiento, es dejar al beneficiario en la misma situación o en un empeoramiento de su estado invalidante, ningún sentido tiene prolongar la situación de IT, porque de hecho puede predicarse ya el estado invalidante de aquel. En este sentido, se ha afirmado doctrinalmente incluso que importa poco que las lesiones sean o no definitivas para acordar la prórroga extraordinaria, sino que el interesado tenga expectativas de «reincorporación laboral»27.

Pero el matiz se vuelve menos bien intencionado -y más en la línea común de reducción de costes- si se repara en que, aun cuando pudiera objetivarse, no terminado el tratamiento médico y no estable la situación clínica del interesado, que su estado invalidante va a ser el mismo o peor tras el tratamiento, el adelanto de la declaración de IP tiende a reducir el pago de prestaciones. Ciñéndonos sólo a las situaciones pensionables, resulta que de adelantarse una declaración de IPT no sólo se ahorrarán muy posiblemente costes porque la prórroga de la IT supondría un subsidio mayor (es lo que comúnmente sucede) sino que, además, de terminar el tratamiento en unas secuelas que ameriten declaración de IPA, ya no sería aplicable lo previs-to en el art. 131.bis.3 LGSS, es dcir, no cabe la retroacción de los efectos económicos de la IPA al momento del fin de la IT, porque no se pasa desde la situación de IT a la de IPA, que es el supuesto para el que está previsto este precepto, sino desde una situación de IPT a una de IPA, de modo que se trataría de una revisión que por tanto sólo surtiría efectos desde el día siguiente a la resolución del INSS28. Más dudoso resulta, en tal caso, el efecto beneficioso si la declaración inicial de IP (por no ser previsible mejoría, manteniéndose la necesidad de tratamiento) lo es de IPP, pues en tal caso y por idéntica razón, la revisión de la IPP para declararla total o absoluta, no provocaría, parece, la devolución o descuento de lo percibido en tal concepto y desde luego los seis meses de prórroga máxima que permite ahora el precepto no son bastantes para enjugar la indemnización a tanto alzado de veinticuatro mensualidades de la base reguladora de la IT (art. 9 D. 1646/1972, de 23 junio)29.

3. El extraño sistema de disconformidad con el alta más allá de doce meses

Muchas y merecidas críticas ha recibido el procedimiento de disconformidad incorporado al art. 128.1.a LGSS por la LMSS, procedimiento en todo caso, que ni siquiera es novedoso, lo que podría disculpar en parte suPage 47defectuosa factura, porque procedimiento tan farragoso y de dudosa eficacia como éste estaba previsto en modo similar -su lectura lo recuerda poderosamente- en el art. 5 RD 575/1997, de 18 abril y el art. 14 O. 19 junio 1997, hecho, por cierto, que viene a cargar de razón -aunque no hacía falta que se diera para tenerla- a quienes han criticado el carácter excesivamente reglamentista que con su inserción adquiere el texto legal30.

La Exposición de Motivos de la LMSS explica esta novedad, «a efectos de coordinar las actuaciones de los Servicios de Salud y del Instituto Nacional de la Seguridad Social y evitar la inseguridad jurídica que provoca la disparidad de diagnósticos de una y otra instancia»31 y asevera que así se garantiza «en todo caso la continuidad de la protección del interesado hasta la resolución administrativa final con la que se culmine el procedimiento», afirmación que sobre parecer que logra una mejora notable en la protección del beneficiario, si bien se mira, no la supone en realidad, por cuanto el procedimiento esta previsto -otra cosa es que lo consiga- para ser realizado en un mínimo tiempo.

Dicha EM explica que «se establece un procedimiento mediante el cual el interesado pueda expresar su disconformidad ante la inspección médica con respecto al alta médica formulada por la Entidad gestora, determinándose los plazos concretos en que se han de pronunciar las partes implicadas y los criterios a seguir en caso de discrepancia» pero lo cierto es que ni los plazos son tan concretos ni tampoco los criterios a seguir en caso de discrepancia. Como asevera con dureza pero con rigor Desdentado, «el procedimiento retrasa y complica la decisión del INSS y es además difícilmente justificable, porque en la actualidad el interesado ya puede impugnar el alta médica con plenas garantías ante el orden social» y por lo demas, la coordinación entre los Servicios de Salud y el INSS ya podía realizarse con los mecanismos actuales (el informe complementario y el informe de prórroga), porque si estos no han funcionado, no hay razón para pensar que el nuevo procedimiento administrativo lo haga32.

Dado el fárrago (en su más prístina acepción del DRAE) legal, conviene reproducir nuevamente la literalidad normativa (tercer, cuarto y quinto párrafos del art. 128.1.a LGSS) que nos disponemos a analizar:

En los casos de alta médica a que se refiere el párrafo anterior, frente a la resolución recaída podrá el interesado, en el plazo máximo de cuatro días naturales, manifestar su disconformidad ante la inspección médica del servicio público de salud, la cual, si discrepara del criterio de la entidad gestora, tendrá la facultad de proponer, en el plazo máximo de siete días naturales, la reconsideración de la decisión de aquélla, especificando las razones y fundamento de su discrepancia.

Si la inspección médica se pronunciara confirmando la decisión de la entidad gestora o si no se produjera pronunciamiento alguno en el plazo de los once días naturales siguientes a la fecha de la resolución, adquirirá plenos efectos la mencionada alta médica. Durante el período de tiempo transcurrido entre la fecha del alta médica y aquella en la que la misma adquiera plenos efectos se considerará prorrogada la situación de incapacidad temporal.

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Si, en el aludido plazo máximo, la inspección médica hubiera manifestado su discrepancia con la resolución de la entidad gestora, ésta se pronunciará expresamente en el transcurso de los siete días naturales siguientes, notificando la correspondiente resolución al interesado, que será también comunicada a la inspección médica. Si la entidad gestora, en función de la propuesta formulada, reconsiderara el alta médica, se reconocerá al interesado la prórroga de su situación de incapacidad temporal a todos los efectos. Si, por el contrario, la entidad gestora se reafirmara en su decisión, para lo cual aportará las pruebas complementarias que fundamenten aquélla, sólo se prorrogará la situación de incapacidad temporal hasta la fecha de la última resolución

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Personalmente lo primero que me llama la atención -aunque no ha de tener importancia alguna, porque no he visto ninguna referencia doctrinal a este extremo- es que el interesado ha de manifestar su disconformidad no ante el INSS que es quien, de conformidad con el «párrafo anterior» (art. 128.1.a segundo párrafo) tiene exclusivamente la competencia para expedir el alta con quien el interesado no está conforme, sino ante la Inspección Médica del Servicio Público de Salud y aunque como digo probablemente no tenga ninguna importancia, porque es de suponer que el interesado manifestará (presentará su escrito), ante el Servicio Público de Salud sin más, o acaso ante el INSS, aunque esto con menos seguridad, y se le dará el trámite que proceda, pienso que si en quien está habituado a los términos y composición de las entidades gestoras -me permito incluirme en ese grupo- se ve un poco perplejo ante la necesidad de manifestar la disconformidad (recurrir, en definitiva) ante un órgano que no es sino un órgano interno de la entidad gestora (la Inspección Médica, que además, dado que depende del servicio público de salud, es decir, de cada comunidad autónoma, probablemente presentará muy diversas formas y regulaciones en cada una de ella), será incluso no fácilmente identificable)33, pienso que más perplejo se ha de ver ese beneficiario interesado en recurrir, que no tiene más contacto que con el Servicio de Salud y el propio INSS que le deniega la continuidad de su situación de IT por encima de los doce meses. Por lo demás, que haya de «manifestarse» la disconformidad ante la Inspección médica delata bien claramente el origen y vocación reglementaria del precepto.

Más importante es aclarar -si es que existen dudas- que la existencia de este procedimiento no impide que el beneficiario opte directamente por interponer contra el alta acordada por el INSS la correspondiente reclamación previa (art. 71 LPL), franqueando su resolución, expresa o presunta, el acceso a la Jurisdicción. Y lo puede hacer, además, tanto simultaneamente al inicio del procedimiento de disconformidad como ignorando este procedimiento, pues el precepto no establece condicionamiento alguno en ese sentido, ni se ha reformado norma alguna de las que regulan, para cualquier clase de prestación de la Seguridad Social, el procedimiento administrativo y jurisdiccional para su reclamación34.

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En mi opinión además, de optar por seguir las dos posibilidades, cada una de ellas ha de seguir su propio camino, por más que se corre un cierto riesgo de llegar a soluciones contradictorias, riesgo que no obstante no parece excesivo si se piensa, por un lado, que el procedimiento de disconformidad, por sus plazos, parece estar marcado por una mayor celeridad que el «común» y por otra, porque resultando que en ambos será el INSS quien definitvamente decida en vía administrativa, no es lógico pensar que decida de modo distinto en ambos procedimientos, referidos a un mismo beneficiario y caso y, en cuanto a la vía jurisdiccional, el riesgo ha de neutralizarse por medio de los mecanismos de litispendencia y cosa juzgada. En opinión de González Ortega, si el interesado manifesta su disconformidad, los plazos que regulan la reclamación previa deben quedar suspendidos hasta que el procedimiento de disconformidad no haya acabado35.

Centrándonos ya en el procedimiento, la ley parece plantear dos supuestos distintos en función de que (1) el criterio de la Inspeccion médica sea coincidente con el del INSS o aquella no se pronuncie o que (2) discrepe expresamente.

En todo caso, puesto que el procedimiento principia por el plazo de cuatro días naturales que el beneficiario tiene para «manifestar su disconformidad» -curiosa expresión de dudosa raigambre en el procedimiento administrativo- resulta evidente que todo parte de que, en efecto, dicho beneficiario haya sido notificado del alta con la que puede mostrarse disconforme36.

Será pues desde que el interesado es notificado en forma del alta decidida por el INSS cuando comiencen a correr los cuatro días naturales de plazo para «manifestar la disconformidad».

Si dicho servicio discrepase del alta resuelta por el INSS, tiene, según el tercer párrafo del art. 128.1.a LGSS «el plazo máximo de siete días naturales» para proponer al INSS la reconsideración del alta, dice la ley que «especificando las razones y fundamento de su discrepancia»37; pero si la opinión del servicio dePage 50salud fuera coincidente con la del INSS, se está en el supuesto del cuarto párrafo del art. 128.1.a LGSS, según el cual «Si la inspección médica se pronunciara confirmando la decisión de la entidad gestora o si no se produjera pronunciamiento alguno en el plazo de los once días naturales siguientes a la fecha de la resolución, adquirirá plenos efectos la mencionada alta médica. Durante el período de tiempo transcurrido entre la fecha del alta médica y aquella en la que la misma adquiera plenos efectos se considerará prorrogada la situación de incapacidad temporal».

La mera literalidad legal indica que la situación de IT se prorroga hasta que, en las condiciones precitadas, finaliza el «procedimiento de disconformidad», y ello sucede, precisamente, cuando se emite -y recibe- la resolución del INSS confirmando el alta con la que el beneficiario mostró disconformidad, entre otras razones, porque hasta entonces la pendencia del proceso temporalmente incapacitante implica que el beneficiario ha de seguir el tratamiento prescrito no como opción, sino como obligación, en virtud de la prórroga legalmente prevista y por lo prevenido en el art. 132.2 LGSS y en el art. 25.1 LISS (pérdida del subsidio si el beneficiario abandona el tratamiento).

El precepto, por tanto, no establece una prórroga de la prestación «durante once días», porque el plazo de once días que el precepto regula se refiere exclusivamente al tiempo que la Inspección Médica tiene para contestar expresamente a la disconformidad del interesado (en realidad, pues, nunca serán once días, porque si el interesado espera hasta el cuarto día natural para manifestar su disconformidad, sólo tendrá siete la Inspección para pronunciarse y la contestación «expresa», por cierto, no será al interesado, sino al INSS) (bien se va viendo que el procedimiento regulado es irrealizable en la práctica y defectuoso en el planteamiento), pero la prórroga que el texto legal establece no se refiere a esos once días sino, literalmente «al período de tiempo transcurrido entre la fecha del alta médica y aquella en que la misma adquiera plenos efectos», período, se quiere evidenciar, que no puede limitarse a once días, porque depende, entre otras cosas, de que el alta se notifique al beneficiario, éste manifieste su disconformidad y el INSS resuelva haciendo que «adquiera plenos efectos»38.

No se trata tampoco de fijar un dies a quo de modo que a partir de él se abonen once días, sino que el tiempo de prórroga puede ser mayor -si en el superfluo procedimiento se invierten más días- pero también menor si tras la disconformidad, existiera pronunciamiento expreso confirmatorio de la Inspección y resolución del INSS en un lapso temporal inferior a los once días (en el ideal, si el mismo día en que se expide el alta esta se notificase, el trabajador manifestase su disconformidad, la Inspección confirmase la decisión del INSS y éste resolviese, notificándose nuevamente al trabajador, no habría, en realidad, prórroga efectiva alguna).

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La interpretación anterior se refuerza con el auxilio de la teleología y de la interpretación contextual. En cuanto a lo primero, porque, teniendo en cuenta que el propósito de la modificación legal operada por la Ley 40/2007 es corregir el excesivo gasto en IT mediante un mayor control de las bajas de más de doce meses, sobre las que planea una velada acusación de fraude -facilitada, dicho sea de paso, por el disparate de la separación entre el control sanitario y el prestacional (el primero en manos de las administraciones de las comunidades autónomas y el segundo del INSS) porque como gráficamente ha dicho la doctrina, «si quien gasta no paga, el que lo hace no tiene mayor interés en controlar el gasto»39-, no puede cargarse con la imputación del descontrol al beneficiario, de modo que mientras las diversas administraciones implicadas -y entidades colaboradoras, en su caso, pues recuérdese que el subsidio de IT, de ser prorrogado, será abonado en pago directo por el INSS o la Mutua que tenga a su cargo la protección de la contingencia- van pasando de una a otra papeles y burocracias para decidir si el beneficiario es un verdadero infortunado o un paciente simulador, no puede dejársele en una situación de absoluta desprotección e indefinición, en que ni se mantenga el subsidio ni deba reincorporarse a su trabajo, so pena -de no ser la resolución del INSS rectificadora de su inicial criterio-, de incurrir en causa de extinción provocada por la propia actitud de las administraciones, porque además, en los supuestos en que cualquiera de las entidades implicadas demorase su actividad, la indiligencia de éstas no puede redundar en perjuicio para el interesado, de modo que la única solución viable, como en el caso jurisprudencialmente resuelto de demora en la calificación de la incapacidad permanente (vgr. STS 1 diciembre 2003, Ar. 2004/1932), ha de ser mantener el abono del subsidio aun superándose los plazos legalmente previstos.

En cuanto a la interpretación contextual, porque para el otro caso regulado por la nueva y desafortunada ley, si en el plazo de once días la Inspección manifiesta discrepancia con el alta, el INSS debe pronunciarse expresamente en los siete días siguientes, notificando la resolución al interesado y si se reafirmase en el alta, el párrafo quinto del art. 128.1.a LGSS dispone que «sólo se prorrogará la situación de incapacidad temporal hasta la fecha de la última resolución» pero véase que entonces la protección, de ser las normas interpretadas como que el plazo de los once días opera rígidamente desde la resolución inicial motivadora del procedimiento de disconformidad, abarcaría en este caso dieciocho días en lugar de once, para un mismo supuesto de ratificación de alta, haciendo depender una protección mayor (once frente a dieciocho días) del mero pronunciamiento expreso y contrario de la Inspección, que sin embargo, no es decisorio, de modo que la interpretación sería rechazable, en primer lugar, por absurda y rayana en la vulneración del principio de igualdad (art. 14 CE) porque para un mismo supuesto de ratificación del alta se concederían once días de protección a un beneficiario y dieciocho a otro por la sóla diferencia del informe de la Inspección, en igualdad de supuestos, sin que parezca que la diferencia es justificada u objetiva, razonable y proporcional y en segundo lugar porque también, en interpretación literal, en este caso la situación de IT se prorroga «hasta la fecha de la última resolución» de modo que la protección se extiende hasta esa fecha con independencia del tiempo transcurrido.

La situación de IT ha de quedar prorrogada, por tanto, hasta el día en que se notifica laPage 52resolución que confirma el alta tras la disconformidad del beneficiario, como día en que el alta adquiere «plenos efectos», sea cual fuere el tiempo transcurrido40.

En fin, nótese que sea el pronunciamiento de la Inspección médica favorable al alta expedida por el INSS o sea discrepante, será el INSS quien resuelve, sin más condicionamiento, según la ley que, aportar «las pruebas complementarias que fundamenten» la decisión de alta. Se desconoce cuáles puedan ser esas pruebas «complementarias», aunque la lógica dicta que se tratará de nuevos reconocimientos médicos o la valoración de informes aportados por cualquiera de los implicados, pero, en todo caso, resulta también extraño que en la resolución definitiva el INSS deba aportarlas, porque las pruebas se habrán practicado o aportado durante la tramitación del procedimiento (si es que es posible, con los cortos plazos marcados), de modo que aunque ciertamente dentro de lo lógico está que dichas pruebas se valoren, no lo resulta tanto que deban ser aportadas junto con la resolución. A la práctica habrá de estarse aunque tampoco parecería muy lógico que la falta de aportación acarrease la nulidad del procedimiento, si en efecto, las pruebas se han practicado en su caso y valorado.

4. La impugnación de la it en el proceso laboral

En los epígrafes anteriores se han dejado ya apuntadas varias de las cuestiones problemáticas que se plantean en relación con la impugnación jurisdiccional del mantenimiento o extinción de la situación de IT cuando ésta supera la duración inicial de doce meses. Se ha hablado así de problemas en lo relativo a la legitimación, por razón de las diferentes entidades implicadas y de duplicidad de procedimientos previos que agotados pueden dar lugar a la vía jurisdiccional.

Todo ello se enmarca en un problema mayor relativo al propio cauce procesal para el enjuiciamiento de las cuestiones relativas a la incapacidad temporal, porque por su propia naturaleza el cauce procesal legalmente asignado resulta inconveniente al menos por dos tipos de razones, precisamente contenidas en la propia denominación de la materia «incapacidad» y «temporal»: en primer lugar, porque se trata de una materia en la que lo jurídico tiene un papel bien limitado y en la mayor parte de las ocasiones, aunque también puedan discutirse asuntos jurídicos, se discute en el fondo el estado de salud del beneficiario, materia para la que el juez ni está formado ni cabe exigirle que lo esté y ha de recordarse que el juez de lo social, por las propias limitaciones de la Administración de Justicia, no puede requerir del forense una actividad tan intensa como la que sí puede exigirle el juez de instrucción41; en segundo lugar, porque el matiz temporal hace que, dados los tiempos que son usuales en la Administración de Justicia, la resolución judicial en esta materia en la mayoría de las ocasiones viene a resultar extemporánea y por tanto inútil, vale decir injusta, pues cuando se impugna un alta médica por errónea, cabe pensar que, de existir ciertamente el error, el beneficiario está imperiosa y urgentemente necesitado de la declaración que invalide dicha alta. Y si esta recae meses -cuando no años- después, no tiene ningún sentido.

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Este problema general es identificado por Desdentado, en cuanto a la segunda de las razones, cuando escribe que la eficacia del proceso se resiente como consecuencia de la lentitud y que «el proceso de Seguridad Social con reclamación previa y dos recursos extraordinarios no sea el cauce adecuado. Habría que ir a una solución similar a la que se aplica a las vacaciones: exención de las vías previas y eliminación del recurso. Sería también conveniente reconocer el carácter urgente y preferente de estos procesos»42. Y también en cuanto a la primera, creo, aunque no se detenga en explicaciones, cuando escribe que «hay problemas que es difícil resolver a través de las sentencias y éste es uno de ellos».

Cuando en el epígrafe dedicado a la duración de la protección por IT se abordaba el trámo de duración de doce a dieciocho meses, se apuntó ya que la atribución exclusiva al INSS de la competencia plantea curiosas situaciones procesales, pues en los pleitos sobre esta materia, en función del tiempo de duración de la baja, cambia la actitud procesal de las partes (la configuración de la relación procesal, decíamos allí para no deteneros) y así, cuando se impugna un alta médica, agotado el plazo de los doce meses, no es infrecuente que, convocado el Servicio de Salud como demandado, éste invoque la excepción de falta de legitimación pasiva, aduciendo que ninguna competencia ni responsabilidad tiene en dicha alta, competencia exclusiva del INSS, mientras que si el alta que se impugna es de un proceso de IT de duración inferior a los doce meses el mismo Servicio de Salud se siente concernido y sin plantear excepción suele abordar el fondo del asunto defendiendo la curación, la mejoría o la razón por la cual ha resuelto el alta del beneficiario.

En realidad, lo cierto es que la decisión del INSS sobre el alta del trabajador, transcurridos más de doce meses de IT, sí afecta al servicio de salud, porque, cuando menos, el alta a todos los efectos -que es lo que parece resolverse a partir de la LMSS- implica que dicho Servicio no habrá de seguir prestando la asistencia sanitaria correspondiente al proceso temporalmente incapacitante que se declara concluído, o sí en el caso contrario. Por la misma razón, parece tener interés en el proceso la empresa, que resulta afectada por la prolongación o no de la IT -como poco, de ello depende la continuidad o no de la suspensión del contrato de trabajo- y sin embargo se le viene negando la legitimación para impugnar el alta43.

Los autores citados, recogen, entre otras, de la STSJ Cataluña 15 febrero 1999, Ar. 894, que niega la legitimación activa de la empresa, sin perjuicio de la posibilidad de intervención adhesiva porque «por un lado, la empresa impugnante no ha sido declarada responsable, en todo o en parte, del correspondiente subsidio, y, por otro, la falta de legitimación activa se justifica también porque lo que en tal caso se ejercita es un derecho subjetivo en el marco de una relación jurídica de Seguridad Social y la titularidad de ese derecho corresponde únicamente al trabajador». No obstante existe doctrina jurisdiccional en sentido contrario, vgr. la STSJ Asturias 31 mayo 1996, Ar. 1506, citada por SALA/SALAS, según la cual, en el art. 17.1 LPL «se reconoce legitimación procesal a «los titulares de un derecho subjetivo o de un interés legítimo», la cuestión radica, por tanto, en determinar si la empresa demandante es portadora, o de un derecho subjetivo o de un interés legítimo en la declaración de alta médica a uno de sus trabajadores; resulta evidente que la empresa no tiene un derecho subjetivo a interesar o impugnar un alta médica, pero sí está afecta-Page 54da directamente por la resolución administrativa que acuerda el alta médica del trabajador pues si éste no reúne objetivamente la idoneidad precisa para seguir desempeñando sus trabajos habituales aquella declaración incide directamente en el interés de la empresa y por ello tiene interés en los efectos que se derivan de la declaración de aptitud laboral del trabajador; interés que la ley no exige que sea directo o reflejo, basta con que tenga un interés directo y así ocurre en el presente litigio, por lo que la resolución de la instancia que estima la demanda de la empresa o infringe el precepto que las dos entidades recurrentes invocan como único motivo del presente recurso, que por ello ha de ser desestimado».

En fin, otro de los problemas que cabe plantear es el relativo a la vía previa que ha de agotarse para acceder a la jurisdicción en el caso de denegación de prórroga del subsidio.

En el epígrafe anterior se ha expuesto que el «procedimiento de disconformidad» no impide que el beneficiario opte directamente por interponer contra el alta acordada por el INSS la correspondiente reclamación previa (art. 71 LPL), franqueando su resolución, expresa o presunta, el acceso a la Jurisdicción. Y que incluso pueden seguirse simultaneamente ambas alternativas, aunque ciertamente ello conlleva una falta de economía de recursos y supone un cierto riesgo de llegar a soluciones contradictorias. Resta añadir que, como anota Desdentado, no tiene sentido esta proliferación de procedimientos administrativos previos que no son resolutivos44.

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[1] FERNÁNDEZ DOMÍNGUEZ, Juan José, «Problemas actuales de la incapacidad temporal»,TS, nº 114, 2000, pág. 10.

[2] Ibidem.

[3] Que MERCADER, MERCADER UGUINA, Jesús R., «El control de la incapacidad temporal (historia de una sospecha)», RL nº 9, 2004 pág. 404, toma de RENDUELES OLMEDO.

[4] MERCADER, «El control–» cit., pág. 429.

[5] DESDENTADO BONETE, Aurelio, «Mutuas de Accidentes de Trabajo y Seguridad Social: puntos críticos desde la perspectiva de la gestión de la incapacidad temporal (AL 6, 2008 (versión informática), pág. 7 y nota 50, con cita de GERVÁS, RUIZ TÉLLEZ y PÉREZ FERNÁNDEZ. También describen el problema de la concurrencia competencial -o su separación, es decir, que sobre la asistencia sanitaria tengan capacidad de decisión médica los servicios de salud de las CCAA y la cobertura de la IT sin embargo sea competencia de una entidad gestora estatal, el INSS, BLASCO LAHOZ, José Francisco / PIÑEYROA DE LA FUENTE, Antonio José, La última reforma de la Seguridad Social. La Ley 40/2007, de 4 de diciembre, TOL1.233.284, epígrafe 2: Incapacidad Temporal, pág. 2; o GONZÁLEZ ORTEGA, Santiago, «La incapacidad Temporal» (original del curso La reforma de la Seguridad Social, CGPJ, Madrid 5-7 noviembre 2008), pág. 6 y MOLINS GARCÍA-ATANCE, J., «La regulación de la incapacidad temporal y de la incapacidad permanente en la Ley 40/2007, de medidas en materia de Seguridad Social», Justicia Laboral 35/2008, pág. 23.

[6] En las contingencias profesionales el problema se simpifica porque, según datos de DESDENTADO, la gestión por las mutuas cubre al 94,89% de los trabajadores y al 97,5% de las empresas y en su gestión no se ha separado el control sanitario y el económico. De hecho, la apertura de la colaboración de las mutuas a las contingencias comunes (D.A. 11ª LGSS, modificada por el art. 35 de la Ley 42/1994, de 30 diciembre) se relaciona con la ineficiencia de los mecanismos públicos de control, para reducir el fraude y el gasto (op. cit. págs. 5 y 15).

[7] DESDENTADO BONETE, Aurelio, «Mutuas de Accidentes de Trabajo y Seguridad Social: puntos críticos desde la perspectiva de la gestión de la incapacidad temporal (AL 6, 2008 (versión informática), pág. 15.

[8] PÉREZ ALONSO, María Antonia / RODRÍGUEZ PASTOR, Emilio, Nuevas prestaciones de Incapacidad Temporal, Incapacidad Permanente y Jubilación en el RGSS, Tirant lo Blanch, Valencia 2008, pág. 27. Incapacidad Permanente y Jubilación en el RGSS, Tirant lo Blanch, Valencia 2008, pág. 27.

[9] MOLINS GARCÍA-ATANCE, J., «La regulación de la incapacidad temporal y de la incapacidad permanente en la Ley 40/2007, de medidas en materia de Seguridad Social», Justicia Laboral 35/2008, pág. 25.

[10] DESDENTADO, op. cit., pág. 16.

[11] MOLINS, op. cit., pág. 24.

[12] Por todos, PÉREZ ALONSO / RODRÍGUEZ PASTOR, op. cit., pág. 39.

[13] MOLINS, op. cit., págs. 21 a 23.

[14] DESDENTADO, op. cit., pág. 17.

[15] En particular, se trata de la nueva versión del art. 128.1.a LGSS, cuya mera extensión -considerando que se trata no ya de un artículo, sino de un subapartado de tercer nivel de un artículo- basta para considerarlo inadecuado. Su redacción actual es la siguiente: «1. Tendrán la consideración de situaciones determinantes de incapacidad temporal: a) Las debidas a enfermedad común o profesional y a accidente, sea o no de trabajo, mientras el trabajador reciba asistencia sanitaria de la Seguridad Social y esté impedido para el trabajo, con una duración máxima de doce meses, prorrogables por otros seis cuando se presuma que durante ellos puede el trabajador ser dado de alta médica por curación. Agotado el plazo de duración de doce meses previsto en el párrafo anterior, el Instituto Nacional de la Seguridad Social, a través de los órganos competentes para evaluar, calificar y revisar la incapacidad permanente del trabajador, será el único competente para reconocer la situación de prórroga expresa con un límite de seis meses más, o bien para determinar la iniciación de un expediente de incapacidad permanente, o bien para emitir el alta médica, a los efectos previstos en los párrafos siguientes. De igual modo, el Instituto Nacional de la Seguridad Social será el único competente para emitir una nueva baja médica en la situación de incapacidad temporal cuando aquélla se produzca en un plazo de seis meses posterior a la antes citada alta médica por la misma o similar patología, con los efectos previstos en los párrafos siguientes. En los casos de alta médica a que se refiere el párrafo anterior, frente a la resolución recaída podrá el interesado, en el plazo máximo de cuatro días naturales, manifestar su disconformidad ante la inspección médica del servicio público de salud, la cual, si discrepara del criterio de la entidad gestora, tendrá la facultad de proponer, en el plazo máximo de siete días naturales, la reconsideración de la decisión de aquélla, especificando las razones y fundamento de su discrepancia. Si la inspección médica se pronunciara confirmando la decisión de la entidad gestora o si no se produjera pronunciamiento alguno en el plazo de los once días naturales siguientes a la fecha de la resolución, adquirirá plenos efectos la mencionada alta médica. Durante el período de tiempo transcurrido entre la fecha del alta médica y aquella en la que la misma adquiera plenos efectos se considerará prorrogada la situación de incapacidad temporal. Si, en el aludido plazo máximo, la inspección médica hubiera manifestado su discrepancia con la resolución de la entidad gestora, ésta se pronunciará expresamente en el transcurso de los siete días naturales siguientes, notificando la correspondiente resolución al interesado, que será también comunicada a la inspección médica. Si la entidad gestora, en función de la propuesta formulada, reconsiderara el alta médica, se reconocerá al interesado la prórroga de su situación de incapacidad temporal a todos los efectos. Si, por el contrario, la entidad gestora se reafirmara en su decisión, para lo cual aportará las pruebas complementarias que fundamenten aquélla, sólo se prorrogará la situación de incapacidad temporal hasta la fecha de la última resolución. En el desarrollo reglamentario de este artículo, se regulará la forma de efectuar las comunicaciones previstas en el mismo, así como la obligación de poner en conocimiento de las empresas las decisiones que se adopten y que les afecten».

[16] La consulta siempre afable de los preceptos del Codigo Civil y del Código de Comercio más estables (es decir, no retocados por el legislador moderno) es elocuente ¡que bálsamo para la mente, los artículos de una sola frase, no me resisto a dejarlo anotado!

[17] Cualquier manual actualizado de Seguridad Social sirve para dar cuenta del enloquecedor sistema de prórrogas que el legislador va construyendo con mampostería: vgr. VIDA / MONEREO / MOLINA / QUESADA, Manual de Seguridad Social, 4ª Ed., Tecnos, Madrid 2008, pág. 259, que después de consignar que el plazo máximo inicialmente previsto es de 12 meses, pero que, previstas diferentes posibilidades de prórroga, la druación final «no debería ser legalmente superior a 24 meses», dejan consignado que «De cumplirse en la prácitca, lo que dudamos, esta previsión legal, introducida por la reforma de 2007, el nuevo cambio normativo habría supuesto una reducción del período de cobertura, con el consiguiente ahorro en el elevado gasto de esta prestación, siempre bajo ‚sospecha' de fraude, pues antes de la reforma podía llegar a ser de 30 meses, e incluso más, si el proceso de determinación de la incapacidad permanente, se declarara o no tal situación, se dilataba en el tiempo más allá de este período». Como se ve, dan ganas de postular y no en nota al pie de página, sino en el texto, que, en realidad, es imposible -y un misterio- determinar la duración máxima de la situación protegida de IT.

[18] GONZÁLEZ ORTEGA, op. cit., pág. 8.

[19] Ibidem. El texto legal transcrito ha permanecido invariable desde su formulación incial en el art. 126.1.a del Decrto 2065/1974, de 30 mayo LGSS.

[20] Aunque la declaración de prórroga siempre ha correspondido a la entidad gestora o en su caso la Mutua o empresa colaboradora, previo dictamen médico, art. 9 OM 12 octubre 1967 y art. 15 D. 1646/1972, de 23 junio, pues así lo estableció la jurisprudencia considerando que la expedición de partes de confirmación de la baja así lo hacían presumir (vgr. SsTS 19 junio y 20 octubre 1993, Ar. 7559 y 8056 y 18 julio 1995, Ar. 6310).

[21] (Art. 7 RD 575/1997, de 18 abril, al que nos referiremos inmediatamente infra).

[22] Excuso la cita de sentencias, de las que tengo noticia de primera mano por plantearse la excepción en el Juzgado sin que la cuestión suela transcender a suplicación, porque en efecto, se sigue con el INSS el fondo del asunto. Otro efecto, previsible en todo caso pero apuntado por la doctrina, es la derogación del mecanismo de prórroga que prevé el art. 7 del RD 575/1997, de 18 abril. En este sentido cfr. BLASCO / PIÑEYROA, op. cit., pág. 2 y GONZÁLEZ ORTEGA, op. cit., pag. 8.

[23] GONZÁLEZ ORTEGA, op. et loc. cit. A decir del autor, pág. 9, «la primera indicación del propósito centralizador y exclusivo del dictamen del INSS se encuentra en la supresión de la referencia limitativa a las consecuencias del alta médica del INSS». Sin embargo, como se ha dejado expuesto supra, aun cuando ha de ser bien recibida dicha supresión por cuanto la disgregación entre el aspecto sanitario y el prestacional económico de la IT producía cierta perplejidad, obedecía, precisamente, a la disgregación de las entidades intervinientes en el procedimiento: el servicio de salud de la Comunidad Autónoma respecto del aspecto sanitario y el INSS respecto de la prestación de subsidio por IT.

[24] «Corresponde al INSS, a través de los órganos que reglamentariamente se establezcan y en todas las fases del procedimiento, declarar la situación de invalidez permanente–». Anotan PÉREZ ALONSO / RODRÍGUEZ PASTOR que «La competencia es del INSS, si bien ésta no lo realiza directamente, sino que se realiza, a través de los órganos competentes para evaluar, calificar y revisar la incapacidad permanente del trabajador, esto es, en la actualidad a través de los Equipos de Valoración de Incapacidades», pero no resulta fácil entender qué se prentende sostener cuando se afirma que la competencia, del INSS «no lo realiza directamente» pues que para ello se sirva de los EVIs no parece sino lo lógico y como elementos internos de la estructura del Instituto, no creo que su intervención suponga que la competencia del INSS no es directa. Ciertamente, una resolución de prórroga o de alta del INSS sin la intervención del EVI podría estar viciada de nulidad o cuando menos de anulabilidad, pero ello es una consecuencia lógica de las normas sobre el procedimiento administrativo, sin más.

[25] GONZÁLEZ ORTEGA, op. cit., pág. 11.

[26] PÉREZ ALONSO / RODRÍGUEZ PASTOR, op. cit., pág. 31.

[27] MARTÍNEZ LUCAS, José Antonio, «Las nuevas medidas en materia de Seguridad Social introducidas por la Ley 40/2007, de 4 de diciembre», AL 5 2008 (versión informática), pág. 4. Sin embargo, creo que la interpretación es exagerada, porque habrá de entenderse que no cualquier expectativa de reincorporación laboral habilita la prórroga -no la que corresponda a la capacidad residual del beneficiario- sino sólo la propia de la profesión habitual anterior, en consonancia con lo dispuesto en los arts. 45.1.c y 48.2 ET.

[28] En virtud de lo dispuesto en el art. 40.a O. 15 abril 1969 pues la «resolución definitiva» es la inicial, como lo interpreta la STSJ Andalucía (Málaga) 4 julio 1995, Ar. 2989.

[29] Según la jurisprudencia contenida en la STS 15 noviembre 2005, Ar. 2006/5171 y las que cita, el beneficiario no vendría obligado a devolver lo percibido por IPP.

[30] Por todos BLASCO LAHOZ, José Francisco / PIÑEYROA DE LA FUENTE, Antonio José, La última reforma de la Seguridad Social. La Ley 40/2007, de 4 de diciembre, TOL1.233.284, epígrafe 2: Incapacidad Temporal (9 páginas), pág. 4. A cambio, como anota GONZÁLEZ ORTEGA, op. cit., pág. 8, el art. 7 RD 575/1997 ha de entenderse ahora derogado.

[31] Anota MOLINS, op. cit., pág. 17-18, que se elimina así la anomalía consistente en la situación de un trabajador de baja por el Servicio Público de Salud y de alta por el INSS, sin percibir ni salario, ni subsidio por incapacidad temporal, garantizando en todo caso la protección del interesado hasta la resolución administrativa que culmina el procedimiento.

[32] DESDENTADO, op. cit., pág. 18.

[33] Acaso por ello se cuida de afirmar MOLINS, op. cit., pág. 18, que el interesado «debe manifestar su disconformidad ante la Inspección Médica u órgano equivalente del Servicio Público de Salud».

[34] Lo mismo opina GONZÁLEZ ORTEGA, op. cit., pág. 12, aunque no se si ello puede extraerse, como afirma el autor, de la dicción legal, por el hecho de que su literalidad sea «podrá– manifestar su disconformidad», porque entiendo que ese «podrá» no se refiere al carácter potestativo o alternativo al régimen común de reclamación previa sino simplemente al hecho de que el interesado puede iniciar esa vía revisoria, porque también puede, desde luego, aquietarse con el alta, pero, ciertamente si la norma dijese «deberá», «estará obligado» u otra forma similar, se plantearía un importante problema de coordinación o vigencia entre esta norma sustantiva y la procesal citada. Por otra parte, además obsérvese que este procedimiento sólo está previsto para cuando el INSS deter- mina el alta, no para cuando lo que determina es la prórroga de la IT o cuando decide iniciar expediente de incapacidad permanente (op. cit., pág. 10), y piénsese que en esos casos, igual que en los de alta, puede haber otros interesados legitimados para instar la revisión del proceso (la Mutua protectora de la contingencia y -con más dudas, dado que sólo se admitiría en los casos de responsabilidad en orden a las prestaciones- la empresa).

[35] GONZÁLEZ ORTEGA, op. cit., pág. 13.

[36] Cfr. GONZÁLEZ ORTEGA, op. cit., pág. 12, que añade, además que «lógicamente, ha de informarse al interesado de esta posibilidad de presentar su disconformidad con el alta ante la Inspección Médica del Servicio Público». Tanto este autor como vgr. MOLINS, op. cit., pág. 18, nota 6, se refieren, para constatar que el plazo de cuatro días computa desde la notificación al interesado del alta, a ciertas «Instrucciones de procedimiento en orden a la aplicación de lo previsto en el artículo 128.1 del Texto Refundido de la LGSS, en su redacción dada por la LMSS, de 4 de diciembre, de medidas en materia de Seguridad Social (BOE del día 5 de diciembre)», de 27 diciembre 2007. Pues bien: en primer lugar, no consta que dichas «Instrucciones» hayan sido publicadas, no ya en un diario oficial, sino en publicación alguna que llegue, al menos, a los operadores jurídicos y en todo caso, no me canso de advertir que dichas instrucciones no tienen más valor a los efectos de enjuiciamiento -y de crítica doctrinal- que cualquier dictamen realizado por cualquier experto en Derecho, sin que desde luego tengan rango normativo ni fuerza de obligar alguna -salvo internamente al propio INSS- y en fin, ninguna auto- ridad interpretativa puede dárseles para la interpretación del precepto al que «glosan».

[37] Sin embargo, he tenido oportunidad de ver el modelo que el Servicio Gallego de Salud utiliza en los procedimientos de conformidad para confirmar o discrepar de la decisión del INSS y no puede ser más parco en palabras, sin que contenga especificación alguna -salvo que en el caso de discrepancia se adjunte a dicho modelo otra documentación, pues el contenido del modelo es el siguiente: «Esta Inspección Médica, de conformidade co disposto no artigo 128.1 do Texto Refundido da Seguridade Social, en redacción dada pola Lei 40/2007 do 4 de decembro, de medidas en materia de Seguridade Social, unha vez revisada a disconformidade manifestada polo interesado – en relación coa resolución pola que pro- cede emitir alta médica con data de efectos –, - Resolve confirmar a decisión desa Entidade Xestora. - Manifesta a súa discrepancia coa resolución desa entidade Xestora.». Como se ve, se trata de un modelo en que la Inspección únicamente consigna una cruz en el recuadro de conformación o discrepancia.

[38] Discrepo así de la interpretación de GONZÁLEZ ORTEGA, para quien el procedimiento supone «una prolongación breve (once días), pero a todos los efectos, de la situación de IT» op. cit., pág. 13, porque la prolongación, aunque ciertamente sea breve, durará con toda probabilidad más de once días, porque tendrá lugar desde que el interesado presenta su manifestación de disconformidad, y ello sucederá una vez que le es notificada el alta -al interesado, se insiste- hasta que, nuevamente al interesado, se le notifica la decisión confirmatoria del alta, transcurridos: el tiempo desde el transcurso de doce meses en IT hasta que le es notificado al beneficiario el alta del INSS -tiempo imprecisable porque depende de las notificaciones de correos; los once días de tiempo que el INSS tiene para pronunciarse después (si es que lo hace en plazo), y de no hacerlo, todo el tiempo que transcurra hasta esa nueva resolución y finalmente, el tiempo de su notificación nuevamente al interesado-.

[39] DESDENTADO, op. cit., pág. 16. Y en pág. 22, continuando con esta crítica, anota que «Esta situación consagra la subordinación del control económico de la prestación al control sanitario, cuando no debería ser así: el que paga debe controlar la realidad de la situación de necesidad que protege. La organización administrativa actual ya tiene un coste importante como consecuencia de la necesidad de duplicar los servicios médicos sanitarios por el INSS y las mutuas para controlar las bajas que dan los servicios de salud».

[40] Los parráfos anteriores se corresponden con el criterio que he adoptado en SJS nº 3 Lugo 15 abril 2009, Autos 1004/2008.

[41] Las obligaciones entre las personas son un perfecto objeto del Derecho, pues es en lo jurídico donde puede completarse su tratamiento y cerrar un diseño que permita el éxito o el fracaso de su constitución y su exigibilidad, su existencia y su desarrollo. Sin embargo, la salud de los hombres, no es una cuestión que pueda dejarse al arbitrio del Derecho, pues hay otra ciencia mucho más concernida, la Medicina, y por más que existan más o menos normas sobre salud, parece lo razonable que sea el médico y no el juez quien determine el estado de salud, aun cuando de ese estado dependa ulteriormente una u otra consecuencia jurídica.

[42] DESDENTADO, op. cit., págs. 22 y 23.

[43] Cfr. DESDENTADO, op. cit. nota 131 y SALA/SALAS, op. cit., pág. 10. En relación con el mismo problema, en la incapacidad permanente, RABANAL CARBAJO, Pedro, «El papel de la empresa en la declaración de incapacidad permanente», RMTAS nº 69, 2007.

[44] DESDENTADO, op. cit. pág. 22, quien añade con contundencia «no son resolutivos, porque después de ellos siempre cabe la vía judicial y la experiencia muestra que la parte que no ha conseguido sus objetivos siempre utiliza esa vía, sobre todo cuando en ella rige el principio de gratuidad. –el procedimiento administrativo previo es siempre una forma inútil y cara de retrasar la decisión definitiva».