Estrategia de prolongación de la vida activa: el equilibrio y coherencia de los incentivos desde los Sistemas de Segurid

Buenos días. Muchísimas gracias por las amables palabras de presentación, igualmente muchísimas gracias también a la entidad organizadora, la Secretaría de Estado, y al Director del curso por traerme a Santander para estar con vosotros en esta última jornada, que sé que es un día duro, porque ayer la gente trasnochó, porque ya se llevan muchas sesiones-; pero también es un día duro para mí, no sólo los que están abajo llevan lo suyo, sino que me piden que hable sobre la materia que acaba de indicar mi presentador sabiendo que los días anteriores lo mismo han hecho personas con conocimientos muy superiores a los míos en materia demográfica, económica, social, contable, política o de Derecho comparado.

Metafóricamente, por tanto, puede decirse que estamos un poco a la par, vamos a hacer un poco de esfuerzo, vosotros tenéis un día especial, pero también yo estoy en una situación algo difícil porque además no sé lo que han dicho, lo cual es al tiempo malo y bueno, con lo cual si hay contradicciones os podéis divertir y extraer las consecuencias pertinentes. Me han pedido que sea especialmente breve, unos 35 minutos me sugieren. Voy a intentarlo ciñendo mucho la materia, obviando los temas de Derecho comparado, de demografía, de economía, haciendo grandes esfuerzos para no decir qué hay que hacer y asumiendo el papel de cronista de lo que está pasando. No voy a hacer futurología ni a decir por dónde hay que ir en el futuro, creo que de eso se ha hablado en días anteriores bastante; mi especialidad es la jurídica y lo jurídico siempre es una crónica de lo que está pasando o de lo que ha pasado. Lo que está por venir no lo decidimos los juristas, lo decidimos los ciudadanos (en un Estado democrático, nuestros gobernantes elegidos).

El de la jubilación probablemente es el mejor tema para examinar, para testar la salud desde todos los puntos de vista, no sólo económico, la salud de un sistema de protección social, de nuestro Sistema de Seguridad Social.

A raíz de ese examen, de la pensión de jubilación, cualquier observador espabilado puede darse cuenta de qué se piensa acerca de lo público, de lo privado, de las cotizaciones, de la interacción entre fondos estatales y Page 166 fondos del Sistema de Seguridad Social, del papel de los interlocutores sociales, de la negociación colectiva, de la autonomía individual, creo que es el tema estelar y muchas veces cuando se habla de las pensiones, en realidad se está pensando en la pensión de jubilación. Es un tema en el que confluyen todas las Ciencias Sociales y muchas Ciencias de la rama experimental, de la rama exacta, por lo tanto es un tema difícil donde los haya y en el cual, lejos de molestar, la evolución legislativa debe tranquilizar; esa es una opinión personal, naturalmente. Habría que estar muy nervioso, muy incómodo, si el ordenamiento jurídico siguiera inmutable y el régimen jurídico de la jubilación fuese hoy el mismo que en 1980 y en 1985, en 1970.

Hecha esa manifestación de intenciones, por razones puramente simbólicas, y si se quiere personales, hay que empezar introduciendo el tema con una cita de la Constitución Europea, simbólicas porque en un momento en el que ese texto atraviesa dificultades (en un contexto en el que está siendo injusto, muy injustamente tratado; la injusticia no deriva de la discrepancia, la injusticia deriva de la falsedad, de decir cosas que no son ciertas). Es bueno recordar qué es lo que hay en el texto, se apruebe o no, con modificaciones o no, acerca de jubilación. Por un lado nos encontramos con un artículo 85, por referencia a la última de las versiones que circularon, «Derechos de las personas mayores», en el que se dispone que la Unión reconoce y respeta el derecho de las personas mayores a llevar una vida digna e independiente (¿cómo se lleva una vida digna e independiente?, luego vienen los contenidos, la pensión es un componente importante) y a participar en la vida social y cultural. Y por otro lado el artículo 94, «Seguridad Social y ayuda social», conforme al cual la Unión reconoce y respeta el derecho de acceso a las prestaciones de Seguridad Social que garantizan una protección en casos como la dependencia o la vejez. Luego lo que hay como horizonte de futuro, y ahí sí que es horizonte de futuro, lo que encontramos es lo que siempre nos van a dar los textos constitucionales, unos grandes objetivos; luego existe una gran libertad a la hora de decidir si hay que prolongar o no la vida activa, a la hora de decidir a cambio de qué o de cómo se hace y en qué condiciones, o de si no se hace; es muy difícil que los textos constitucionales nos proporcionen indicaciones concretas, tampoco lo hizo la nuestra veinticinco años atrás, porque el artículo 41, con esas manifestaciones genéricas sobre los poderes públicos, no se refirió, así como mencionaba la protección especial del desempleo, la protección de la jubilación. Sin embargo, igual que hace la proyectada Constitución Europea, sí sacó a otro artículo, en nuestro caso el 50, el decir que se garantizará mediante pensiones adecuadas y periódicamente actualizadas, la suficiencia económica a los ciudadanos durante la tercera edad.

Probablemente nuestra Constitución es más moderna de lo que algunos creen y, al margen de los años cumplidos, tiene pistas para la evolución futura. Asimismo, sigue diciendo, y con independencia de las obligaciones familiares, que (los poderes públicos) promoverán su bienestar mediante un sistema de servicios sociales que atiende a sus problemas específicos de salud, vivienda, cultura y ocio. Si se permite un excursus, es verdad que no contenía previsión alguna acerca de cómo proteger la dependencia, como sí lo hace la proyectada Constitución Europea, pero con otros términos lo estaba pidiendo, lo está pidiendo, por lo tanto son discutibles las manifestaciones de que la dependencia no está constitucionalmente protegida.

Retomando el tema, condicionantes constitucionales españoles y en su caso comunitarios acerca del tema que nos ocupa, no los encontramos o están escondidos, porque en esos artículos no están, pero ¿y si están escondidos?; quizá conviene indagar un poquito más.

Y entonces llegamos al gran tema para hoy, del cual el Director del curso me pide que Page 167 hable más para complementar lo de días anteriores, el de la discriminación por razón de edad, porque la cuestión de jubilación forzosa si aparece relacionada con prescripciones que hablan de la no discriminación por condiciones sociales, la no discriminación por diversos factores y aunque no se mencione la edad se entiende que es una «condición social»; Directivas ya vigentes hablan específicamente de la edad como factor que no puede generar trato diferente. No hay condicionantes constitucionales expresos acerca de si se debe adelantar o atrasar la edad de jubilación, pero puede haber condicionantes constitucionales implícitos acerca de qué se puede y no se puede hacer a la hora de mover la edad de jubilación.

Modificar la edad de jubilación. El programa indica, y lo sé, que en días pasados se ha hablado de proyecciones demográficas. No sé si alguien ha hecho algo tan provocativo como una regla de tres, seguro que no, algo tan provocativo como decir si 65 años de edad se fijan en 1919, con una expectativa de vida de 40 y poco, cuando la expectativa de vida es el doble la edad de jubilación ordinaria ¿cuál sería? Claro, ese modo de ver las cosas (si con una expectativa de vida de 40 y algo fijo la edad de jubilación en 65, con una expectativa de vida de según género casi 80 pues ¿130 años edad ordinaria de jubilación?) no puede asumirse en sus propios términos, pero esa provocación sí que sirve o para decir: si no se ha querido ir por esa línea, si la evolución de nuestro sistema de protección no ha querido ir por la dirección de cambiar la edad de acceso a la jubilación a medida que cambiaba la frontera de expectativa de vida, es razonable que todo lo que haya alrededor sí se haya ido modificando; se haya alterando el esfuerzo que se pide para entrar a disfrutar la pensión de jubilación, el período de carencia, el modo en que se calcula lo que se va a pagar, las bases reguladoras, las cuantías máximas, el régimen de disfrute, las compatibilidades, el régimen de solidaridad, la tributación. En fin, el conjunto de materias, de parámetros que identifican cuál es el estatus jurídico de los jubilados. De ahí la inicial afirmación de que menos mal que en materia de jubilación se producen sucesivos cambios, cambios que van en la dirección apuntada, hasta el momento.

Pero llega una fase en la que se sigue pensando en la expuesta sofista regla de tres, se sigue mirando y se dice «bueno, pero algo habrá que hacer, 130 años no, pero algo habrá que hacer, porque no es razonable que ahí siga la edad, inmutable». Y entonces viene el título provocativo también que fija para mi intervención el Director del curso, que dice: «equilibrio y coherencia de los incentivos a la prolongación de la vida activa». José Luis Tortuero quiere que yo diga que hay incoherencia, porque por un lado se incentiva que las personas se jubilen más tarde, se incentiva y se les dice «bueno, y si te jubilas más tarde puedes cobrar más del 100% de la pensión de jubilación y si tu empresa te está dando trabajo cuando ya has alcanzado el 100% de la base reguladora, la empresa se va a ahorrar cotizaciones con lo cual el que tú seas una persona de edad avanzada va a ser beneficioso para ella».

Esos estímulos que pasan, saltan la barrera y dicen «oye, y si ya estás jubilado no importa, también te invitamos a trabajar, porque ya no es absolutamente incompatible, hemos flexibilizado las cosas», ya no puede pasar como ocurrió en el conocido caso de la Banda Municipal de Elche donde la Inspección de Trabajo levantó unas actas porque un número muy importante de los músicos eran pensionistas de jubilación y estaban cobrando unas cantidades mensuales (muy pequeñas) como tales; como la Ley General de Seguridad Social acogía la incompatibilidad de la pensión de jubilación y el trabajo retribuido, hubieron de devolver la pensión de jubilación de los últimos cuatro años.

Sucesos como el descrito ya no ocurren: ahora animamos a que los jubilados trabajen, simplemente se puede declarar sin perder la pensión, hacemos los ajustes; estamos ani-Page 168mando a que la gente -aunque haya cumplido la edad de jubilación- siga trabajando a medio gas, incluso después de haber sido pensionista, postergando el acceso a la jubilación total. Y se está haciendo en defensa básicamente del Sistema de Seguridad Social, que se dice de este modo obtiene cotizaciones, aunque sean rebajadas en algunos casos, en esos casos donde ya se ha llegado al 100%, obtiene cotizaciones y no paga pensiones, luego la robustez del Sistema mejora, la sociedad se sigue beneficiando del trabajo de estas personas en edad senior con toda su experiencia acumulada; además, los modernos estudios demuestran que la vida activa favorece la juventud, si estás con cierta actividad el organismo funciona mejor: las modernas concepciones psicosociales apuntan por ahí, para que no haya una separación rígida entre población activa y pasiva, luego estamos yendo por el buen camino desde todos estos puntos de vista.

Naturalmente siempre el partido se puede ver desde varias ópticas, naturalmente puede haber quien venga y diga «¡ojo!, pero si siguen trabajando personas cercanas a los 70 años ¿no van a constiparse todos los inviernos? ¿el subsidio de incapacidad temporal quién lo paga?». Y estas personas por otro lado ¿no van a estar quitando trabajo para otras personas que lo necesiten más? ¿y esto de que se siga trabajando siempre, no es un poco trampa después de haber dicho que tenemos un Estado de bienestar y que lo ideal es tener un ocio con ingresos suficientes como para hacer lo que quieras?.

Entonces el ordenamiento jurídico, es decir nosotros, la sociedad dice: ¡ah!, pues no voy a avanzar sólo en esa línea de decir mantengo los 65 pero procuro que se prolongue la vida activa, sino que al mismo tiempo también se pone del otro lado: porque hay personas que de verdad lo que quieren es llegar a la zona de descanso cuanto antes, llegar a la tierra prometida cuanto antes, y el Estado social en parte tiene que ser eso. Esto puede, en efecto, entenderse como una incoherencia pero también como un deseo de ofrecer soluciones heterogéneas para que cada cual opte por la que mejor le cuadre.

Y por otro lado cómo va a ser igual alguien que haya empezado a trabajar a los 16 o a los 32 años; lo importante no sólo es que tengas 59, 60 ó 70, sino que hay que atender a eso y más, porque ¿cuántos años llevas trabajando?, si has empezado a trabajar a los 40 pues es distinto a si estás trabajando desde los 16, cuando no antes.

En algunos casos, habrá que tener en cuenta también un poco la perspectiva subjetiva, más la posibilidad de que sea verdad eso de repartir el empleo. De ahí la decisión de no modificar los 65 años de edad, pero tampoco impedir que el que quiera o el que pueda antes de ese umbral acceda a la jubilación; surge así la extensión del beneficio tradicionalmente predicado de los antiguos mutualistas, ahora a favor de quienes no lo han sido, es verdad que con condiciones, pero condiciones que obedecen al razonamiento antes resumido (aunque en términos actuales sean jóvenes, que llevan trabajado desde muchos años atrás). Si se hubieran incorporado al mercado laboral más tarde, a lo mejor en su vida no cotizarían tantos años, no trabajarían tantos años; por eso aquí lo que cuenta no sólo es la edad, sino que hay que atender a otras varias cosas.

El ordenamiento jurídico acaba siendo sensible y opta por abrir una nueva opción para que quien ha contribuido mucho, aunque esté por debajo de los 65 años, pueda pasar ya a cobrar la pensión de jubilación; o sea, que por un lado intento que la gente no venga a la jubilación hasta tarde y por otro lado permito que venga antes, eso se puede ver como una contradicción, sí, estrictamente lo es y así está dicho en muchos textos y es verdad. Pero también es verdad que ambas líneas de acción (hacia un lado y hacia otro) tienen sus argumentos, tienen sus razones. Naturalmente, convencen o no convencen, pero no tiene por qué ser disparatado el que a Page 169 la vez, simultáneamente, se abran vías para prolongar la vida activa y otras para posibilitar, pero con unas condiciones, el anticipo jubilatorio; si en lugar de hablar sólo de la edad de jubilación hablásemos de la carrera desarrollada por cada uno quizá el entendimiento sería más fácil, porque si hay que subir a una cima puedo ir muy deprisa o puedo ir muy despacio, llego a la cima, pero el esfuerzo para subir varía, la pendiente y el recorrido han sido los mismos, aunque unos y otros están en la cima.

Si yo pido unos requisitos para acceder a la edad de jubilación la edad no es el único, el tiempo que tardas en llegar no es lo único, porque se te está pidiendo un esfuerzo, vayas deprisa o vayas despacio. Luego ya podemos complicarlo diciendo «bueno, pero es que hay uno que ha subido y lo han llevado un tiempo en volandas» (si ha habido abono de cotizaciones ficticias; o si pertenece a un colectivo que se beneficia de coeficientes reductores la edad...), aunque cabe que esa reducción del esfuerzo esté justificado; la meta está ahí, la pendiente ha sido la misma, no han subido ellos solos, los han ayudado, bueno, pero es que es razonable que hayan tenido esa ayuda, proporcionalmente para ellos el esfuerzo es el mismo.

¿Qué puede suceder?, pues que estás en la cima y dices: oye, y si quieres continuar ¿ves aquella otra?, ahí tienes otro 8.000, tú ya estás en la categoría de escaladores que han llegado a los 8.000, hay quien llega una vez y ya está, perfecto, pero puede seguir escalando (ya estás jubilado, puedes seguir aumentando tu pensión, perfecto, ahí tienes incentivo-), pues acabarás saliendo en el periódico, es decir mejorarás, entonces la técnica del incentivo. Al mismo tiempo quienes han llevado una subida con climatología desfavorable, quienes han necesitado ahorrar mucho dinero para comprarse el equipo, pues al mismo tiempo se les dice: oye, pues si quieres subir por la vía rápida adelante, llegas antes, ahora, ya sabes que no se disfruta igual, cuando estás arriba después de haber escalado tú solo pues no es lo mismo que cuando te han ayudado, no disfrutas igual, jubilación anticipada no disfrutas igual, no vas a respirar igual, coeficientes reductores, la sensación no es la misma. ¿Está en la meta?, sí, pero estás en la meta sin igualdad de condiciones.

En éstas aparece una opción, una opción legislativa en sentido amplio, a saber, ¿y si llega un momento en el que le decimos a los que están por la cima, que van subiendo, les decimos «oye, ya está bien, tienes que llegar arriba», dice «no, no, yo voy a mi paso, quiero disfrutar más», «no, no, te subo y te llevo». ¿Podemos llevar a alguien a la cima, a alguno de los que está subiendo?, y le decimos: tú ya has sufrido bastante, te veo en condiciones, además los demás te miran, lo pasan mal, te subo». ¿Podemos obligar a alguien a subir a la cima, a disfrutar ya, no lo dejamos seguir, no lo dejamos seguir acumulando naturaleza, acumulando fuerzas y acumulando también sensaciones para luego disfrutarlas? Puede establecerse que la jubilación no es una edad de la que se pueda disponer por arriba y por abajo, jubilación a la carta, parcial, flexible, anticipada, postergada, sino que es una edad que se impone.

Jubilación forzosa. Bueno, el tema de la jubilación forzosa se encuentra en los últimos años en los tribunales y va a seguir en los tribunales incluso después de la Ley publicada el pasado día 2 de julio en el BOE. Voy a resumir: presuponiendo que pueda haber una persona que no esté al tanto de la Ley 14/2005 en esta sala quiero decir, presuponiendo que haya una persona que no esté al tanto y que no sepa de qué va pues en cinco minutos pongo en situación a todo el mundo y de paso con esta crónica creo yo que también aclaro algunas cosas.

En 1978 se aprueba la Constitución, reconoce expresamente la posibilidad de los convenios colectivos para intervenir en el sistema de fuentes jurídicas y sólo en el año 80 los convenios colectivos son regulados por el Page 170 Estatuto de los Trabajadores, norma que en una de sus previsiones finales la disposición adicional quinta dice varias cosas que nos interesan, hasta tres: primero que se establece un tope de edad para trabajar, se dice también que hay una edad, 69 años, a partir de la cual no se sigue trabajando. Este tope de edad para trabajar muy pronto es declarado inconstitucional. El Tribunal Constitucional considera que el establecimiento incondicionado de una edad máxima para trabajar va contra la Constitución.

Segunda previsión, el Gobierno podrá regular edades de jubilación forzosa a la vista de diversas circunstancias que son las disponibilidades de la Seguridad Social y del mercado de trabajo, una autorización al Gobierno para que establezca, la norma dice «la extinción de los contratos de trabajo». Como desde la óptica de Seguridad Social se habla de jubilación pues hablamos de la jubilación. Ningún gobierno lo ha hecho, esa facultad ningún gobierno la ha utilizado, pese a que hemos atravesado épocas de elevado desempleo desde 1980 hasta hoy, ningún gobierno ha acudido al establecimiento de la jubilación forzosa con carácter general para todos los trabajadores.

Tercer mandato, tercera previsión: los convenios colectivos podrán pactar libremente, libremente significa no esperando que haya desarrollo del Gobierno sino libremente, edades de jubilación sin perjuicio de lo dispuesto en materia de Seguridad Social a estos efectos, redacción un poco críptica que se reinterpreta por los tribunales, incluido el Tribunal Supremo, como que los convenios colectivos pueden obligar a la jubilación, es decir, no a la extinción del contrato de trabajo sino a la extinción del contrato de trabajo para las personas que tienen derecho a ser jubilado. ¿Quién tiene derecho a estar jubilado? el que cobra pensión de jubilación. Enlazamos por fin conceptos de extinción del contrato por razón de edad y jubilación, los convenios colectivos pueden disponer que se extingue el contrato de las personas que cumplen la edad de 65 o más si, condición, sí tienen derecho a cobrar pensión, luego no es un cese, no es una extinción por razón de edad, es una extinción porque cumpliendo determinada edad las rentas salariales son sustituidas por otras rentas, no por razón de edad, sino por razón de que la edad y la carrera profesional le dan derecho a una pensión. Entonces el convenio colectivo puede obligar a cambiar de estatus, de trabajador a pensionistas.

¿Con qué condiciones?, porque el Gobierno se le ponían condiciones, pues está en un párrafo distinto, ¿cuáles son las condiciones?, Tribunal Constitucional, tiene que haber condiciones para que sea posible sacrificar el derecho individual al trabajo de los afectados por la jubilación forzosa porque si no sería inconstitucional el convenio colectivo que los obliga, tiene que haber condiciones. ¿Qué condiciones?, no basta con decir «son mayores y ya no pueden trabajar», eso no es una condición, para eso está la incapacidad, no podemos presumir que hay que a esa edad la persona ya no puede, luego esa no es una condición, ni siquiera un requisito. En segundo lugar que tengan unos servicios sociales que les permitan disfrutar del ocio, esa tampoco puede ser una condición que legitime la jubilación forzosa, porque disfrutar del ocio es en todo caso voluntario y las modernas tendencias, como os decía al principio, van por otro lado. Y en tercer lugar, la única justificación posible viene dada por la existencia del reparto del empleo, justificación basada en la política de empleo. Luego los convenios colectivos podrían, según la adicional quinta del Estatuto del 80 o la adicional décima del Estatuto de 1995, texto refundido, los convenios colectivos podían hacer eso y el Tribunal Constitucional nos decía con condiciones, vincular la jubilación forzosa con la política de empleo.

Y luego llega el Tribunal Supremo, esto conviene recordarlo, los tribunales no dan opiniones porque tengamos dudas, dan opiniones porque hay pleitos, a medida que personas jubiladas forzosamente no se conforman y vienen pleiteando los tribunales, Page 171 incluido el Supremo, van diciendo qué es lo que ha pasado ahí y el Tribunal Supremo es el que se inventa, digo se inventa coloquialmente, los objetivos de política de empleo implícitos: jubilaciones a cambio de qué, ¿estos empleos han sido ofrecidos a personas jóvenes, desempleadas?. Y el Tribunal Supremo dice: no hace falta que los objetivos de política de empleo estén explicitados por el convenio colectivo, no hace falta que haya creación de empleo, los objetivos se presumen, el mantenimiento del empleo ya habrá sido tenido en cuenta por los negociadores; el mantenimiento del resto de empleos ya es un objetivo legítimo y como los negociadores están sobre el asunto pues ellos ya se dan cuenta de si hay contraprestaciones. Surge así una especie de presunción iuris tantum, pero casi imposible de destruir, de que todo convenio colectivo con jubilación forzosa es ajustado a la Constitución. Y en esas nos hemos estado moviendo hasta que en 2001 se produce una enigmática derogación de esa disposición adicional; primero un Real Decreto-ley, que luego se tramita como proyecto y se convierte en la Ley 12/2001 que lo que hacen es derogar esa previsión, derogar la previsión del Estatuto que permitía que en la negociación colectiva se establecieran jubilaciones forzosas. A partir de ese momento surge una enorme confusión; si había sido algo polémica la jubilación forzosa también lo fue su eliminación. Evaluando el alcance de esa derogación algunos autores consideran que la jubilación obligatoria ha desaparecido, aunque otros la interpretan como una mera retirada de estímulos (no prohibitiva); ciertas empresas siguen aplicando los ceses por razón de edad conforme a lo pactado, en tanto otras los obvian; parte de los nuevos convenios colectivos retiran de su articulado las previsiones sobre extinción del contrato por razón de edad, pero otros las mantienen; mientras determinadas Autoridades Laborales aceptan el registro y publicación de convenios con jubilación forzosa, otras piden la supresión de tal cláusula (sin soporte competencial para ello) o (más acertadamente) remiten el convenio al Juzgado.

También la doctrina judicial estuvo dividida, como acredita la siguiente muestra. 1º) La STSJ Madrid 17 diciembre 2002 (rec. 2274/2002) entiende que la jubilación forzosa equivale a un despido nulo, discriminatorio por razón de edad y vulnerador del derecho al trabajo, careciendo de justificación la previsión convencional «que dispone del derecho individual personalísimo» al trabajo. 2º) La STSJ Galicia 16 septiembre 2002 (JUR 2002/230150) aplica la jubilación contemplada en el convenio sin aquilatar la eventual incidencia de la derogación; y algo parecido hace la STSJ Navarra 19 noviembre 2001 (AS 2001, 4524). 3º) La STSJ Madrid 11 enero 2002 (AS 2002, 858) se refiere al RD-ley 5/2001 «sin que se prohiba o excluya del ámbito de la negociación colectiva la edad de jubilación»; la STSJ País Vasco 19 febrero 2002 (AS 2002, 1251) razona que «de ser la voluntad del legislador la de imponer tal prohibición, fácilmente hubiere podido así decla-rarlo expresamente, lo que resultaría lo adecuado, tanto porque se pretendería fijar una conducta sancionable con la ilegalidad, fren-te a la previa legalidad, como porque así lo aconsejaba la situación fáctica previa»; la SJS nº 6 Zaragoza 25 octubre 2002 (nº 434/2002) admite la validez de la extinción contractual pues la previsión del convenio «no atenta contra norma alguna de Derecho necesario».

En efecto, los tribunales superiores decían en ocasiones que después de la derogación del año 2001 ningún convenio colectivo con jubilación forzosa podía aplicarse, habían quedado derogados. Juego de palabras, derogados por la derogación de la disposición, se deroga la disposición adicional y los convenios colectivos que contemplaban la jubilación forzosa habían quedado automáticamente derogados.

Otros tribunales superiores de justicia decían, por el contrario, que la derogación no significaba imposibilidad de que los convenios colectivos siguieran regulando la figura al amparo de la libertad de pactos que hay en Page 172nuestro derecho y que como no estaba prohibido por ninguna norma todo lo que no está prohibido está permitido, luego las cosas estaban como antes: posibilidad de jubilaciones forzosas con contraprestaciones. Y otros tribunales superiores, que al final es la tesis que asume el Supremo, tenían una posición si no salomónica intermedia y decía: los convenios colectivos que nacieron sanos no tienen la culpa, luego validez de las cláusulas de jubilación forzosa contenidas en convenios anteriores a 2001, pero nulidad de las cláusulas de jubilación forzosa de los convenios colectivos posteriores.

Unificando esas doctrinas, el Pleno de la Sala Cuarta (aunque con un sólido Voto Particular adverso) entendió que los convenios colectivos aprobados tras la referida derogación no podían establecer edades de jubilación forzosa, aunque se mantenían transitoriamente en vigor las cláusulas pactadas con anterioridad; en tal sentido pueden verse las SSTS (2) de 9 marzo 2004 (RJ 2004, 841 y 873); 6 abril 2004 (RJ 2004, 3091); 28 mayo 2004 (RJ 2004, 5032); más confusa ha sido su posición acerca de si la jubilación amparada en cláusula inválida había de calificarse como despido improcedente o nulo.

Todo era lo bastante confuso como para que siguieran negociándose convenios colectivos incluyendo esa cláusula o se pensara que el Tribunal Constitucional tendría que determinar si el contenido esencial de negociación colectiva y libertad sindical quedaba malparado con un enfoque conforme al cual se precisaba de norma habilitante expresa para regular esa materia.

Esa es la tesis que asume el Tribunal Supremo. Por el camino naturalmente nos encontramos centenares de problemas concretos, de jubilaciones forzosas al amparo de convenios colectivos muchas de ellas acatadas, trabajadores que han pasado a la jubilación porque sabían que el convenio lo decía no han reclamado; otras de ellas impugnadas, con sentencias que aplicando la sentencia del Supremo desde que se conoce a su vez qué han dicho, pues han dicho que si el convenio es anterior no hay nada que objetar y si el convenio es posterior como no vale no estábamos ante una jubilación sino ante un despido.

Siguiente problema, ¿ante qué despido, improcedente o nulo? Si el empresario extingue el contrato, alega una causa y la causa no es válida en nuestro derecho decimos que el despido es improcedente, 45 días de indemnización y se extingue el contrato, pero si el despido vulnera derechos fundamentales decimos que el despido es nulo, readmisión.

Bueno, pues al día de hoy este tema no ha quedado zanjado, los despidos debían haber sido calificados como improcedentes o como nulos, hay sentencias para todos los gustos y el Tribunal Supremo no ha visto el problema frontalmente, lo ha visto colateralmente. He omitido los argumentos a favor y en contra de cada tesis, los he omitido.

Así las cosas, los interlocutores sociales, ¿qué es lo que han hecho?, sin necesidad de dar lista de ellos, los convenios colectivos han hecho de todo, algunos han retirado de su articulado la jubilación forzosa, otros han hecho caso omiso de la doctrina del Supremo y han reproducido lo que el convenio venía diciendo. Más me interesan los convenios colectivos, algunos muy importantes, que han incorporado la jubilación forzosa con una cláusula que dice «este artículo», el de la jubilación forzosa, queda en suspenso hasta que se produzca la modificación normativa necesaria para habilitar de nuevo la negociación colectiva en este aspecto, momento en el que automáticamente este artículo entrará en vigor, eso es lo que han hecho muchos convenios colectivos, porque se sabía que sindicatos más representativos y patronal más representativa estaban queriendo reintroducir lo que se derogó en el 2001. Eso ha sucedido el pasado 2 de julio, cuando llega al BOE la Ley 14/2005, que tiene una rúbrica un poco eufemística, pero bueno, esto es muy frecuente, sobre las cláusulas de los convenios colec-Page 173tivos referidas al cumplimiento de la edad ordinaria de jubilación.

Acogiendo una demanda de los agentes sociales y abandonando su precedente pusilanimidad, el legislador ha optado por volver sobre el tema, ahora con claridad, para permitir la jubilación forzosa siempre que el convenio se ajuste a unos requisitos constitucionales (proporcionalidad y contrapesos para el sacrificio de un derecho individual) que siempre debieron respetarse.

En esta Ley se da cuenta y toma nota de toda la polémica que ha habido durante este tiempo y toma muy buena nota de los argumentos que llevaron al Tribunal Supremo a decir que no se podía establecer la jubilación forzosa y se toma muy buena nota de las novedades normativas que ha habido desde el año 80 hasta hoy, en especial de las normas nuevas que impiden la discriminación desfavorable por razón de edad, que este al final es el gran argumento, no puede haber jubilación forzosa económicamente porque va contra la tendencia de prolongar la edad de jubilación, jurídicamente porque es una discriminación desfavorable por razón de edad, prohibido en múltiples normas, algunas de ellas nuevas Directivas.

Toma nota de todo eso y, acertadamente, la Exposición de Motivos advierte que esas propias normas también advierten que no son discriminatorias las diferencias por razón de edad si están justificadas en el marco del Derecho estatal por una finalidad legítima, incluidos los objetivos de las políticas de empleo del mercado de trabajo y de la formación profesional. A la vista de todo ello ahora el Estatuto de los Trabajadores, y ello afecta inmediatamente al nacimiento de las pensiones de jubilación, vuelve a aceptar la posibilidad de que los convenios colectivos puedan establecer la jubilación forzosa, siempre que naturalmente hablemos de jubilación (no de cumplimiento de edad sino de derecho a la pensión); se incorpora lo que el Tribunal Constitucional y la Directiva comunitaria piden, que haya una vinculación a objetivos de política de empleo, naturalmente los objetivos de política de empleo pueden ser de empresa, de sector, no tienen por qué ser sólo estatales o públicos, como algunos defienden.

La política no está utilizada como expresión inherente a poderes públicos, objetivos de política de empleo, pero expresados en el convenio colectivo, ya no se puede seguir como el Tribunal Supremo presumiendo, expresados en el convenio colectivo, hay que seguir leyendo, tales como, y ahora viene una lista ejemplificativa: transformación de contratos temporales en indefinidos, contratación de nuevos trabajadores o cualesquiera otros que se dirijan a favorecer la calidad de empleo, y me he saltado deliberadamente uno, sostenimiento del empleo, luego no estamos en la teoría implícita pero sí estamos en la tesis de que valen los sacrificios individuales para impedir perjuicios a los que ya están en la empresa, no a los que están fuera, no hace falta creación de empleo para que se justifiquen las jubilaciones forzosas. ¿Qué es lo que se pide al convenio colectivo?, que redacte, que explicite cuáles son sus objetivos.

Y acabando: en su afán por conferir seguridad jurídica, una comprometida disposición transitoria dispone que las cláusulas de convenios anteriores a la vigencia de la Ley 14/2005 (publicada en el BOE de 2 julio) «se considerarán válidas» siempre que garanticen el acceso a la pensión de jubilación en su modalidad contributiva, lo que equivale a proclamar la licitud de las jubilaciones acordadas a su amparo y la abrogación del criterio jurisprudencial adverso antes reseñado, al cabo sólo imperante para «las situaciones jurídicas que hubieren alcanzado firmeza» antes del 3 de julio pasado.

Estamos ante un nuevo y emblemático episodio de ajuste y reajuste de cuentas entre sujetos jurídicos (críptico legislador de 2001, pasivo legislador de años posteriores, intérprete poco convincente de 2004, astutos interlocutores sociales y efusivo legislador de Page 174 2005) que, sin perjuicio de su relevancia, conviene no sacar de contexto; todavía cabe que aparezca en escena el Tribunal Constitucional y podamos saber algo más sobre el reparto de funciones entre la Constitución, la Ley, los convenios colectivos y los Tribunales. El episodio en cuestión también propicia sabrosas reflexiones acerca de la conveniencia de mantener vivo un asunto en tanto no se haya pronunciado la última palabra sobre el tema de fondo: los pleitos pendientes ante cualquiera de las instancias jurisdiccionales o ante el propio Tribunal Constitucional reciben ahora una norma sobrevenida, de cuya constitucionalidad hay quienes dudan, del mismo modo que otros lo hicimos del ajuste entre lo dicho por el Supremo y el modelo constitucional de negociación colectiva. Luego es una ley que mira hacia el futuro y mira hacia el pasado y aquí se puede hablar de si el legislador es un tribunal de supercasación y ha querido dejar al Tribunal Supremo sin decir la última palabra, etc.

Segundo apartado de la transitoria única. Lo anterior, o sea que las cláusulas son válidas, las cláusulas de los convenios que han nacido según el Supremo siendo nulas, eso no afectará a las situaciones jurídicas que hubieran alcanzado firmeza. Se ha aplicado el convenio colectivo con jubilación forzosa y ha alcanzado firmeza esa aplicación. ¿Qué ha pasado?, nos da igual. ¿Se dijo que el despido era nulo, se dijo que el despido era improcedente y ahora según la Ley la extinción era válida?, nos da igual, no revisamos cuando la solución hubiera alcanzado firmeza. Los numerosos pleitos que hay sobre jubilaciones forzosas pendientes de recursos de suplicación, por supuesto en instancia, de casación para unificación de doctrina o de amparo constitucional no son situaciones jurídicas que hayan alcanzado firmeza y hay que resolverlas diciendo que esas causas se considerarán válidas. Surge aquí un nuevo debate sobre retroactividad y retroactividad de las normas favorables y no favorables.

Acabo diez minutos más tarde de lo que hubiera querido. Durante todo este tiempo me he reservado mi opinión sobre el tema de la jubilación forzosa: el tema no lo contemplo sólo desde la óptica de la Seguridad Social sino desde la óptica que lo he explicado. Creo que el convenio colectivo no está alterando los contornos de Derecho público, de la protección por jubilación cuando regula la extinción del contrato porque se cumple una edad y se tiene derecho a la pensión; que el convenio colectivo, si cumple lo que siempre debieron cumplir, lo cual no es fácil, si el convenio colectivo da contraprestaciones sí puede (igual que puede impedir hacer horas extraordinarias incluso a quien quiera trabajar) prohibir seguir trabajando, en el ámbito de aplicación de ese convenio naturalmente, a partir del cumplimiento de una edad. El convenio colectivo no necesita que la Ley le diga en qué materias puede operar, no estamos en un sistema, desde mi punto de vista, de contenidos tasados, enumerados, sino de contenidos libres, donde el límite es todo el ordenamiento jurídico, no puede hacer lo que está prohibido. Si uno llegara a la conclusión de que es discriminatoria por razón de edad el convenio no lo podría hacer, si se llega a la conclusión de que la discriminación se levanta cuando hay justificación y contraprestaciones el convenio lo podrá hacer; luego el Tribunal Supremo, como decía el Voto particular a la sentencia de la Sala General, quizá desenfocó el asunto y las cláusulas de los convenios en cuestión eran válidas; por eso no creo que la nueva sea una «Ley justiciera» sino una Ley clarificadora, aunque el tema es muy polémico. Ya no sería una opinión sino una evidencia el que estaríamos ante abuso de confianza si ahora me dedicase a desgranar toda la argumentación correspondiente.

Muchas gracias por la atención.