La prohibición de la publicidad engañosa
| Autor | Ángel García Vidal |
| Páginas | 151-168 |
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1. Otra de las prohibiciones que afecta a la promoción de los medicamentos entre el personal facultado para prescribirlos o dispensarlos es la que impide la publicidad engañosa. Es una prohibición general que afecta tanto a la publicidad dirigida al personal sanitario como a la dirigida al público en general.
No parecen precisas grandes consideraciones sobre las razones de esta prohibición y los riesgos que una publicidad de este tipo supone para la salud pública1. Mientras en los casos de publicidad de medicamentos dirigida al público se trata de evitar que los consumidores adquieran productos que en realidad carecen de los efectos promocionados, en el caso de publicidad dirigida al personal facultado para prescribir o dispensar medicamentos se pretende impedir que los profesionales adopten decisiones de prescripción o dispensación sobre la base de características que en realidad no tienen los medicamentos2.
La prohibición de la publicidad engañosa de medicamentos se recoge en la Directiva 2001/83/CE (art. 87.3)3 y en el Real Decreto 1416/1994 sobre publicidad de medicamentos de uso humano (art. 2.4). Y el art. 76.1 de la Ley 29/2006, de Garantías y Uso Racional de los Medicamentos, también sienta la necesidad de que la información y la promoción dirigida a los profesionales sanitarios no induzca a error.
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La redacción original del art. 2.4 del Real Decreto 1416/1994 dispone que «la publicidad no podrá ser engañosa, conforme establece el art. 4 de la Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad». No obstante, tras la reforma de la LGP operada por la Ley 29/2009, la LGP ha dejado de regular la publicidad engañosa para limitarse a remitir a la LCD. Así, en el vigente art. 3.e) LGP se preceptúa que es ilícita «la publicidad engañosa, la publicidad desleal y la publicidad agresiva, que tendrán el carácter de actos de competencia desleal en los términos contemplados en la Ley de Competencia Desleal».
En la Ley de Competencia Desleal, a la que, como se ha dicho, remite la Ley General de Publicidad, se configuran tres modalidades diferentes de ac-tos de engaño: a) los supuestos de engaño por utilización de información falsa; b) los casos en los que el engaño no se debe a información falsa, sino a información verdadera que pese a todo induce o puede inducir a error, y c) los casos de engaño por omisión.
En efecto, el art. 5 LCD dispone que «se considera desleal, por engañosa, cualquier conducta que contenga información falsa o información que, aun siendo veraz, por su contenido o presentación induzca o pueda inducir a error a los destinatarios, siendo susceptible de alterar su comportamiento económico», siempre que incida sobre alguno de los aspectos que se enumeran en el propio art. 5 LCD4.
De igual modo, el art. 7 LCD tipifica los supuestos de omisiones engaño-sas, considerando desleal la omisión u ocultación de la información necesaria para que el destinatario adopte o pueda adoptar una decisión relativa a su comportamiento económico con el debido conocimiento de causa; el ofrecimiento de información poco clara, ininteligible, ambigua o en el momento no adecuado, o el hecho de no dar a conocer el propósito comercial de esa prác-tica cuando no resulte evidente por el contexto5.
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En el ámbito de la autorregulación, el art. 3.1 del Código de Farmaindustria establece que «la información sobre los medicamentos debe ser precisa, equilibrada, honesta y objetiva, y ser lo suficientemente completa para permitir al destinatario juzgar por sí mismo el valor terapéutico del me-dicamento», y que «debe basarse en una evaluación científica adecuada y reflejarla claramente, y no debe inducir a confusión por distorsión, insistencias no justificadas, omisión o cualquier otra forma».
La importancia de que la publicidad de medicamentos dirigida al personal sanitario respete escrupulosamente el principio de veracidad es desta-
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cada por el Jurado de Autocontrol, según el cual «al tratarse de publicidad destinada a los profesionales sanitarios es, si cabe, aún más necesario pro-porcionar información veraz y exacta, en la medida en que es la fuente de información que recibe el profesional respecto de las características del medicamento publicitado»6.
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Se analizan a continuación los elementos más relevantes de esta prohibición, teniendo muy presentes las peculiaridades que presenta su aplicación cuando el público destinatario es el personal sanitario.
1.1. A la hora de enjuiciar un determinado anuncio como engañoso debe determinarse la veracidad o falsedad de un mensaje publicitario. Es decir, es preciso determinar el significado que el mensaje tiene para sus destinatarios y compararlo con la realidad objetiva. Y para la calificación de un mensaje publicitario como engañoso es suficiente con la simple aptitud o susceptibilidad de éste para generar o desencadenar el error de sus destinatarios7. Debe tenerse en cuenta que, para valorar si un determinado anuncio publicitario es engañoso, no es imprescindible acudir a los sondeos de opinión, porque el concepto de engaño es un concepto normativo8. No obstante, ello no supone que no se puedan utilizar los sondeos como elemento de prueba, aunque son valorados en su integridad y en conjunto con otros elementos probatorios9.
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Por lo demás, el carácter engañoso de la publicidad no depende, en modo alguno, de la voluntad o intención del anunciante, sino del significado que el mensaje publicitario tiene para sus destinatarios10. El análisis del carácter enga-ñoso es puramente objetivo, existiendo publicidad engañosa si existe una infor-mación falsa, una información veraz susceptible de inducir a error o una omisión engañosa, aunque ello no sea, en modo alguno, querido por el anunciante11.
A este respecto, la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Eu-ropea se ha ocupado de perfilar el elemento subjetivo desde el cual valorar el carácter engañoso de un anuncio publicitario o de una determinada actuación en el mercado12. Según el TJUE, debe atenderse al consumidor medio, informado y razonablemente atento y perspicaz, y este tipo de consumidor tomado en consideración es válido para todos los Estados miembros13.
1.2. Como se ha expuesto, al enjuiciar el carácter engañoso de un mensaje es preciso atender al significado que tiene para el consumidor medio al
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que se dirige dicho mensaje. Y a la hora de valorar un determinado anuncio deben evitarse interpretaciones literales para atender al significado que los destinarios le darán al mensaje. Como destaca el Jurado, «la publicidad no admite interpretaciones literales, debiendo enjuiciarse la misma según el público destinatario al que va dirigida». En consecuencia, «al analizar el mensaje pu-blicitario es del todo irrelevante su significado gramatical o el mensaje que quiso transmitir el anunciante, importando únicamente el significado que el público de los destinatarios atribuya al mismo, y, por esta razón, debe siempre prevalecer una visión global de éstos, una visión que atienda, de forma preferente, a una interpretación de conjunto del correspondiente mensaje publicitario, sin intentar descomponer éste en distintas partes o porciones»14. De hecho, esta regla se encuentra recogida en el Código de Conducta Publicitaria de Autocontrol, cuando en la norma 3.1 se obliga a interpretar los anuncios y ex-presiones publicitarias «en su conjunto, sin descomponer sus partes integrantes y atendiendo a la impresión global que generen en sus destinatarios»15.
En los casos de publicidad de medicamentos dirigida al personal facultativo que los prescribe o los suministra, es claro que ni el médico que prescribe un medicamento ni el farmacéutico que lo dispensa, y a los que se dirige la publicidad, son consumidores. Por tanto, hay que adaptar dicha jurisprudencia en el sentido de atender al destinatario del anuncio, esto es, al personal sanitario. Ese es el elemento subjetivo de referencia desde cuya perspectiva se debe enjuiciar la veracidad del mensaje16.
Es igualmente posible que la publicidad de medicamentos se dirija a un sector de profesionales médicos muy concretos (oftalmólogos, dermatólogos, internistas, etc.), en cuyo caso habrá que tomar dicho círculo de destinatarios como referencia17.
De acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, dentro de ese círculo de sujetos habrá que adoptar la posición del profesional medio, es decir, ni la del absolutamente minucioso y atento, ni la del descuidado y poco observador. Así lo destaca la jurisprudencia18 y el Jurado de la Publicidad19. Se trata también aquí de un tipo ideal (Idealtypus)20.
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A este respecto, en los casos de publicidad de medicamentos dirigida al personal facultativo que los prescribe o los suministra debe partirse de que estos sujetos presentan un grado de atención y de conocimientos muy superior al de los demás ciudadanos21. Así, por ejemplo, mientras el empleo...
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