Procreación, salud sexual y reproductiva
| Autor | Josep Mª Fugardo Estivill |
| Cargo del Autor | Licenciado en Derecho, Graduado Social y Doctor en CC.EE. (UB) |
| Páginas | 15-58 |
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“Reproductive choices are at once the most private and
intimate decisions we make in our lives, and yet they
undeniably also have public dimensions”.
Erin Nelson (2013)
CAPÍTULO I
PROCREACIÓN, SALUD SEXUAL
Y REPRODUCTIVA
1. INTRODUCCIÓN
En la historia de la humanidad y desde la perspectiva de la ordenación y regulación de
las relaciones familiares y grupales, son numerosas las normas, mandatos y prescripcio-
nes sociales, religiosas y legales, limitaciones y tabúes sobre la procreación y la estructura
y organización familiar. Como señala R. J. Cook (2003): “No existe ninguna sociedad,
religión, cultura y sistema jurídico que haya sido neutral sobre cuestiones referentes a la
reproducción humana”1. Centrando la cuestión desde el punto de vista jurídico, puede de-
cirse que prácticamente todos los poderes públicos han previsto, con amplitud, intensidad
y nalidades diversas, disposiciones sobre la procreación.
En lo que aquí interesa destacar, la intervención activa de los poderes públicos en el
desarrollo de las políticas de población, puede orientarse de dos formas opuestas: políticas
natalistas vs. políticas antinatalistas y su implementación puede perseguir objetivos políti-
cos, sociales, económicos, étnicos o religiosos muy diversos:
a) La aprobación de normas favorables a la natalidad se halla presente desde las leyes
Augustianas hasta nuestros días.
Durante el imperio del emperador César Augusto (27 a.C. y 14 d.C), entre otras leyes, el
propósito legislativo de la lex Iulia de maritandis ordinibus y la lex Papia Poppaea nuptialis-
era el fortalecimiento de la familia romana, “tendiendo siempre, cuando menos en teoría, a
incrementar la tasa de nacimientos de romanos unidos en legítimo matrimonio. El establecer
la categoría de caelebs y las sanciones que conlleva serlo, tenía como objeto que, por temor a
ellas, se alentara el deseo de contraer matrimonio, y sobre todo, tener hijos. Si el testamento
del paterfamilias obliga a un hijo a permanecer célibe, la conditio caelibatus2, para poder here-
1 Citada por E. Nelson (2013: 1).
2 D. 35. 1. 74.
PROCREACIÓN HUMANA Y ACCIONES DE RESPONSABILIDAD J. Mª FUGARDO ESTIVILL
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dar, Augusto la declara pro non scripta3 ya que considera inmoral que se menoscabase lo que el
Príncipe necesitaba: matrimonios e hijos. La ley establece sanciones contra los casados que no
tuvieran hijos, los orbi […] tener un solo hijo no era suciente para quedar exento de las san-
ciones de orbitas4. Otro modo de promover la fecundidad fue el otorgamiento del llamado ius
liberorum5 a las mujeres ingenuae que tuvieran tres hijos o más, o a las libertas que tuvieran
cuatro o más. Las que adquirían este derecho quedaban exentas de las restricciones para ad-
quirir bienes por testamento, y además se las liberaba de estar sujetas a tutela. Este privilegio
fue extendido por decisiones de los emperadores a mujeres que estaban en otros supuestos...”
También se preveían privilegios para los casados con hijos y medidas perjudiciales, entre otros,
para los caelebes y los orbi (Maldonado de Lizalde, 2002: 535-645).
Las políticas proactivas de natalidad se hallan asimismo presentes en determinadas
legislaciones del momento para hacer frente, entre otras posibles razones, al denomi-
nado “invierno demográco”6.
b) También cabe constatar el desarrollo de políticas legislativas antinatalistas, de inspira-
ción neomaltusiana. Estas políticas se aplican en ciertos países para hacer frente a los
problemas de todo orden (sociales, sanitarios, económicos, ecológicos…) que pueden
derivarse de una elevada natalidad y la sobrepoblación.
Uno de los ejemplos más conocidos lo ofrece la aplicación en China, a partir de los años
ochenta del pasado siglo, de la rigurosa política del hijo “único”7. También son relevantes las
políticas sobre planicación familiar y la promoción de medidas anticonceptivas auspiciadas
en determinados países, especialmente, en países en vías de desarrollo8.
3 D. 34. 9. 1.
4 Csillag, 1976: 82.
5 Privilegio concedido a la mujer ingenua que tuviera tres hijos, o a la manumitida con cuatro (nota de la
autora citada en extracto).
6 Macarrón Larumbe (2015); van Dalen, Henkens (2011); Dictamen del Comité Económico y Social
Europeo sobre «El papel de la política familiar en el cambio demográco: compartir las mejores prácticas
entre los Estados miembros» (Dictamen exploratorio) (2011/C 218/02); Informe Demografía y Natali-
dad en España, Instituto de Política Familiar (2015); Informes sobre la evolución demográca en España
y la estrategia nacional frente frente al reto demográco (Diario de Sesiones del Congreso, nº 227, 10
mayo 2017, pp. 1-22; Diario de Sesiones del Senado, nº 139, 19 junio 2017, pp. 1-16).
7 La Ley nº 63, de Población y Planicación, 29 diciembre 2001 prevé diversas sanciones en caso de incum-
plimiento, por ejemplo traslados forzosos, despidos, esterilizaciones obligatorias e incluso, la imposición del
aborto del segundo hijo, lo que es contrario a los Derechos Humanos. Ante la evidencia del envejecimiento
medio de la población, el incremento de la dependencia de los mayores y el desequilibrio entre hombres/
mujeres (ratio 119/100), a partir de 2013 el gobierno chino ha adoptado una política más exible y permisi-
va. En el año 2016 entró en vigor la política universal del segundo hijo por familia, lo que ha signicado un
aumento de los nacimientos en el año 2016, del 7,9 % (Rocha da Silva, 2006; Teh, 2008; Wang et al., 2016;
Zang 2016; Country Information and Guidance China: Contravention of national population and family-plan-
ning laws, version 1.0 Julio 2015, ICO, Home Oce, Gov. UK < https://www.gov.uk/government/uploads/
system/uploads/attachment_data/le/565516/CIG-China-One-Child-Policy-v1-July-2015.pdf >).
8 A. Gautier (2004: 1-24); van Dalen, Henkens (2011): Da Vanzo, Adamson (2005). También cabe re-
ferirse a determinadas prácticas (selección de sexo, feticidio e infanticidio, especialmente, el femenino),
que están vigentes en determinados países (a.e., India, China, Pakistán y Bangladesh) que se justican
PROCREACIÓN, SALUD SEXUAL Y REPRODUCTIVA
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Los derechos a la personalidad jurídica de los seres humanos, a la vida privada y fami-
liar, a la maternidad, al matrimonio y a fundar una familia, y la protección de esta, están
reconocidos en la mayor parte de los textos marco constitucionales y en normas interna-
cionales convencionales, pero en estos textos, son muy escasas o inexistentes, las proclamas
directas sobre el derecho a procrear. Por excepción, pero sin referirse al derecho en sí, en la
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, el artículo 4, párr. sgdo., arma
literalmente que “Toda persona tiene derecho a decidir de manera libre, responsable e in-
formada sobre el número y el espaciamiento de sus hijos”, de aquí que, en opinión de A.
Madrazo (2009: 1), sea “difícil imaginar un texto constitucional que consagre el derecho a
decidir en forma más explícita”.
En nuestro derecho, el derecho a procrear y el ejercicio de los derechos reproductivos,
tanto en sentido positivo como negativo, no está proclamado de modo explícito, pero se
inere del derecho natural, del libre desarrollo de la personalidad y del ejercicio de los
derechos fundamentales, y de los objetivos de política jurídica contenidos en el texto cons-
titucional, por lo que, al decir de Pacheco Jiménez (2013: 294), aunque como tal derecho
no está formulado, “sí que puede armarse la concurrencia de un «estatuto jurídico de la
reproducción humana», disperso en varias normas”.
En su concepción iusnaturalista, el derecho a procrear puede contemplarse como uno
de los derechos inherentes a la naturaleza del hombre que el ordenamiento jurídico está
obligado a reconocer. Como se arma, desde otras latitudes, en el asunto Davis v. Davis
[842 S.W.2d 588, 597 (Tenn. 1992)], “el derecho a procrear es uno de los derechos civiles
básicos” (ap. 91)9; este derecho “es una parte básica del derecho individual a la privacidad”
(ap. 90); “el derecho autónomo a procrear está compuesto de dos derechos que son de
pareja signicación: el derecho a procrear, y el derecho de no procrear” (ap. 97). En el
momento presente, el derecho a procrear también cabe relacionarlo genéricamente dentro
del conjunto de los denominados derechos sociales o de tercera generación; y también con
los derechos biotecnológicos, considerados normalmente como una parte de los derechos de
cuarta generación. En este ámbito, el ejercicio del derecho a procrear se ejercita mediante
el recurso a la utilización de las tecnologías médicas referentes a la reproducción asistida.
En el contexto constitucional, cobran especial relevancia los siguientes derechos, va-
lores y principios rectores de la política social y económica: derechos de libertad; igualdad;
libre desarrollo de la personalidad; integridad física y moral; a la intimidad personal y fami-
liar; derecho a contraer matrimonio con plena igualdad; el aseguramiento de la protección
social, económica y jurídica de la familia y la protección integral de los hijos, iguales éstos
ante la ley con independencia de su liación, y de las madres, cualquiera que sea su estado
civil; derechos a la educación sanitaria y a la protección de la salud.
en razón de la organización patriarcal de estas sociedades y por otras causas. Se estima que dichas prác-
ticas están provocando la falta de unos 48 millones de mujeres en India y de unos 55 millones en China
(Campos Mansilla, 2010).
9 V. Tribunal Supremo de Estados Unidos, asunto Skinner v. Oklahoma ex rel. Williamson [316 U.S. 535
(1942)].
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