Procedimiento para la adopción y práctica de las medidas
| Autor | Beatriz Gil Vallejo |
| Cargo del Autor | Abogada y Juez sustituta , Tribunal Superior de Justicia de Cataluña |
| Páginas | 123-151 |
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La alusión explícita a lo previsto para la anti-cipación de la prueba nos remite en este apartado al apartado segundo del art 293 LEC en el que se distinguen dos situaciones aunque en definitiva la solución dada por la ley para ambas es la misma: habrá de conocer de la solicitud de las medidas el tribunal competente en el asunto principal, bien sea el que será competente si la petición se formula antes del inicio del proceso, bien sea el que esté conociendo del asunto, si se formula iniciado el proceso.
Para el caso de la petición de la medida formulada antes del inicio del proceso dice la ley que será competente el tribunal que se considere competente para el asunto principal, que deberá vigilar de oficio su jurisdicción y competencia objetiva, así como la territorial que se fundase en normas im-
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perativas, sin que sea admisible la declinatoria (art. 293 2 LEC).
Debe tenerse en cuenta que en la mayoría de casos, la petición de estas medidas antes de iniciarse el procedimiento, conllevará una situación de urgencia, por el riesgo de alteración o destrucción de la fuente probatoria que se trata de conservar, y por tanto, podrá, a tenor de lo que establece el art 70. LEC dirigirse la solicitud al juez Decano para que adopte las medidas oportunas para evitar la vulneración del derecho a la prueba.
Como señala Picó i Junoy49 "al respecto, se debe destacar la precaución del actor al solicitar el aseguramiento, por cuanto ello se considera un acto de sumisión tácita, ya que el art. 56 1 LEC establece que ésta se producirá "interponiendose la demanda o formulando petición o solicitud que haya de presentarse ante el tribunal competente para conocer de la demanda ", y el art. 293 1 LEC, como se ha indicado, exige la presentación de dicha petición " al tribunal que se considere competente para el asunto principal"
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Cuestión diferente es si esta sumisión afectará al futuro demandado. En primer lugar, no se prevé en la ley la participación alguna de éste en el procedimiento y aunque consideramos que pese a dicha omisión será necesario como regla general darle la oportunidad de intervenir antes de la adopción, existirán excepciones, sobre todo en este tipo de situaciones en que se formula la petición antes de iniciarse el procedimiento, dado que el temor de alteración o destrucción de la fuente puede venir precisamente de la actuación del que será demandado. En cualquier caso, en nuestra opinión, el demandado no podrá quedar afectado por la sumisión del futuro actor y por lo tanto podrá con carácter previo a la contestación de la demanda, formular declinatoria y denunciar la falta de competencia territorial.
Respecto a sí tendría o no validez el aseguramiento realizado ante un tribunal incompetente territorialmente, creemos que aquí esta discusión resulta inútil ya que el solicitante habrá conseguido su objetivo, asegurar la fuente, y por tanto, no cabe duda que pese a que lo haya hecho mediante la actuación de un tribunal incompetente territorialmente, nada podrá impedir que en el futuro proponga y practique la prueba sobre dicha fuente. Esta afirmación es plenamente válida respecto a las clases de medidas
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de aseguramiento consistentes en conservar cosas o situaciones o hacer constar fehacientemente su realidad y características, sin embargo cuando se trate de mandatos de hacer o no hacer, se plantearían problemas respecto a la invalidez de los mandatos, pero aun en ese caso se habría conseguido preservar la fuente.
Por último, decir que en nuestra opinión hubiera sido más acertado permitir que la solicitud del aseguramiento pudiera dirigirse al tribunal del lugar donde se encuentre la fuente a conservar, y ello no sólo con carácter excepcional, por razones de urgencia que evitaran el normal retraso en la actuación del tribunal y la posibilidad de frustrar la finalidad a conseguir, sino como regla general ya que se debe tener en cuenta que la ley no ha previsto la necesidad de que exista un asunto principal en un plazo determinado -como sí lo ha hecho para la anticipación de prueba en el art 295 3 LEC-
En relación a la petición que se realiza una vez iniciado el proceso, esta ha de realizarse al tribunal que está conociendo del asunto. (art. 293. 2. LEC). En este caso, aunque parece más lógico que en el caso anterior el criterio del legislador, se debía haber previsto al menos excepcionalmente para los casos de urgencia, la posibilidad de solicitud ante el tribunal del lugar donde se encuentre la fuente o
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domicilio de las personas a las que se haya de dirigir los mandatos de hacer o no hacer.
Al igual que sucede con la prueba anticipada, el aseguramiento de las fuentes probatorias pueden pedirse antes del inicio del proceso, por quien pretenda incoarlo, o una vez abierto, por cualquiera de los litigantes. La legitimación corresponde únicamente a las partes lo que resulta coherente con la necesaria ajenidad judicial en la labor, de selección y búsqueda de las fuentes de prueba.
La legitimación por tanto corresponde únicamente al futuro demandante cuando se solicitan antes de iniciar el proceso, sin que se le brinde la posibilidad a quien considere que puede ser demandado de acudir a estas medidas por lo que la doctrina se ha preguntado si hubiera resultado útil dejar abierta tal posibilidad.
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Díez Fuentes50 propone el ejemplo del mandato a un banco para que guarde un cheque y las anotaciones sobre negociación del mismo en la cuen-
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ta de un cliente, mas allá de los seis años por los que está obligado inicialmente a conservarlos a tenor del artículo 30 del C de comercio; pudiendo ser tan legitimo el interés de acreditarlo por parte del que haya de ocupar posición actora, basándose en ello para una reclamación, como el que hubiera de esgrimirlo para demostrar un pago si fuera demandado.
La única justificación posible a tal denegación al futuro demandado puede encontrarse en la voluntad del legislador de impedir que las medidas pudieran eternizarse ya que no dependerá de él la interposición de la demanda sino de otro pudiendo prolongarse indefinidamente la situación creada por la medida. Este argumento decaía con el texto anterior a la reforma operada con la Ley 19/2009 de 5 de junio ya que inicialmente no estaba prevista la posibilidad del futuro actor de solicitar tales medidas e imponerle un plazo para interponer la demanda, por lo que se ponía de manifiesto una desigualdad de trato sobre todo teniendo en cuenta que pueden darse situaciones en que el futuro demandado tenga ya constancia de que existirá una demanda en su contra, por ejemplo por haber recibido ya algún requerimiento51.
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Con el texto actual en el que está previsto el plazo para interponer la demanda parece claro que el objetivo del legislador es efectivamente cerrar la posibilidad a unas medidas con una vigencia sine die.
No exige la LEC ningún requisito en cuanto a la forma, por lo que en nuestra opinión la necesaria petición -recordemos una vez más que estas
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medidas no pueden acordarse de oficio- tanto podría ser escrita como oral52, con excepción del caso de petición antes de presentar la demanda ya que entonces es obvio que deberá hacerse por escrito.
Será únicamente necesario exponer la relación de los hechos que serán objeto en su día de demanda en los casos de peticiones que se hagan con anterioridad a su interposición, una relación de las medidas propuestas, una referencia a los riesgos que se desea eludir, y una justificación de los requisitos recogidos en el art 298 LEC. No existe para las medidas de aseguramiento la obligación prevista para las de anticipación de prueba en el art 295 LEC para los casos de solicitud antes del inicio del proceso de designar el que la ha solicitado la persona o personas a las que se proponga demandar en su día para que sean citadas a fin de darles la oportunidad de intervenir, cuestión íntimamente vinculada al principio de contradicción que trataremos más adelante.
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Siempre que concurran los presupuestos de la jurisdicción y competencia del tribunal a quien vaya dirigida la solicitud de aseguramiento de la prueba, y siempre que concurran también los requisitos de fundamentación de los requisitos exigidos en el art 298 LEC en la solicitud, dicho órgano judicial acordará, mediante providencia, la admisión a trámite de la tal petición y la adopción de las medidas que se consideren.
Aunque el artículo 297 sugiere que la decisión en torno a la medida de aseguramiento a adoptar queda en manos del órgano judicial, se deduce con toda claridad que el sujeto que solicita la medida puede proponer la que cree más conveniente: "la medida de aseguramiento que se propone, u otra distinta que con la misma finalidad estime preferible el tribunal". (art. 298 1 3. LEC) expresa dicha norma. Esta facultad del solicitante de indicar la medida más oportuna parece razonable, puesto que en muchos casos será él quien tenga un conocimiento más correcto del riesgo al que se encuentra expuesto el objeto para el que se solicita la medida y, por tanto, las medidas más eficaces para su conservación. Así pues, como conclusión, la necesaria iniciativa del litigante no vincula al tribunal que, aunque estime la solicitud de adoptar una medida de aseguramien-
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to, podría acordar una medida distinta a la propuesta por el interesado. En definitiva, tanto los interesados al solicitarlas cuanto...
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